Secondo i giudici di Palazzo Spada alcuni requisiti di produzione per i partecipanti al bando – come una produzione di 180 milioni di cartelle mensili - devono essere meglio precisati, serve precisare “in maniera esaustiva” le clausole di risoluzione e recesso, va inoltre chiarito l’ammontare di alcune penali per la mancata consegna. Tra gli altri punti da modificare, il Consiglio di Stato rileva anche una correzione da effettuare sulla documentazione antimafia richiesta, infine vanno chiariti i punti relativi ai possibili inadempimenti dell’Amministrazione, riferiti anche ai pagamenti in ritardo per i fornitori, come previsto dalla recente normativa per la Pubblica Amministrazione.
I RILIEVI IN DETTAGLIO – Secondo quanto si legge nel parere, “In proposito deve osservarsi, anche sotto il profilo formale, per quanto concerne precipuamente:
a) il bando di gara:
Sezione III, punto III.1.3: può inserirsi un espresso richiamo al comma 12 dell’articolo 37 del d.lgs. n. 163/2006, ove si stabilisce che “12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.”
Sezione III, punto III.2.2: si prevede che il requisito di capacità economica e finanziaria “viene comprovato mediante uno o più documenti di cui all’articolo 41, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006” e che “Al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), dell’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006”. Al riguardo, corre l’obbligo di rammentare che, ai sensi dell’articolo 41, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, i documenti di cui al comma 1, lett. b) del medesimo articolo non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio (di tanto si rinviene, di contro, un richiamo nella lettera di invito, pag 5), non potendosi, altresì, sottacere che in base alla stessa disposizione “sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale”.
Sezione III, punto III.2.3: nel rilevare che il possesso dei requisiti di capacità tecnica viene dimostrato, tra l’altro, mediante “b) dichiarazione di possedere una capacità produttiva di almeno 180.000.000 (centottanta milioni) di cartelle al mese”; c) descrizione delle linee produttive e dell’attrezzatura tecnica che assicurino la capacità produttiva di almeno 180.000.000 (centottanta milioni) di cartelle al mese….”, non risulta possibile in maniera esauriente valutare l’adeguatezza e la proporzionalità del requisito richiesto atteso che i piani trimestrali di consegna delle cartelle non sono noti (cfr. pag. 2 Capitolato Tecnico) e che per la durata del contratto, come in seguito evidenziato, non è fissato un termine;
b) quanto al contratto:
art. 1: la parola “dello stesso” dovrebbe essere sostituita con le seguenti: “del presente contratto”;
art. 2: appaiono eccessivamente generici i rinvii alle “vigenti norme di legge, di regolamento ed alle prescrizioni tecniche emanate dalle competenti Autorità”; inoltre, l’ipotesi di ius superveniens dovrebbe costituire oggetto di specifica separata disposizione;
art. 4: occorrerebbe stabilire un termine di durata massima del contratto, considerato anche che i termini previsti nel Capitolato Tecnico sono improrogabili (cfr. art. 7, co. 5, art. 14);
art. 5: occorrerebbe indicare in maniera esaustiva in tale articolo i casi di risoluzione e recesso che non comprendono tutte le fattispecie di cui al d.lgs. n. 163/2006 e al d.lgs. n. 159/2011, sistematizzando, altresì, (anche mediante rinvio) le ipotesi di risoluzione disciplinate nei successivi articoli (cfr. art. 10, co. 2; art. 12, co. 3; art. 16, co. 4; art. 20, co. 4; art. 21; art. 23, co. 2);
art. 9 e art. 11: possono verificarsi sovrapposizioni nella disciplina della garanzia per difformità e vizi delle cartelle;
art. 15: la previsione di cui al comma 1 (“La cauzione di cui alle premesse è svincolata a seguito dell’adempimento delle obbligazioni assunte”) non appare conforme a quanto previsto all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 (comma modificato dall'art. 33-quater, comma 1, lett. a), D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221; per l'applicazione di tale disposizione, vedasi l'art. 33-quater, comma 2, del medesimo D.L. 179/2012), in tema di svincolo progressivo della garanzia fideiussoria a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, che, peraltro, prevede la nullità delle eventuali pattuizioni contrarie o in deroga.
art. 16: non è chiaro se la penale dell’1% del controvalore delle quantità non consegnate o non sostituite nei termini, salvo il diritto al risarcimento del maggior danno, prevista al comma 3, sia aggiuntiva o sostitutiva rispetto alle penali da ritardo di cui ai commi 1 e 2;
art. 20: le previsioni dell’articolo non appaiono in linea con quanto disposto dagli articoli 83 e seguenti del d.lgs. n. 159/2011, in materia di documentazione antimafia; inoltre, al comma 2 la parola “proprietario” dovrebbe essere sostituita con le parole “societario o gestionale” (cfr. art. 86, co. 3, d.lgs. n. 159/2011).
Si evidenzia, infine, l’omissione di una specifica disposizione concernente le modalità di risoluzione delle eventuali controversie che dovessero insorgere”.