Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici’, ovviamente, in relazione alle indicazioni che possono attagliarsi al caso di specie (si vedano, a mero titolo di esempio, i paragrafi concernenti i casi tassativi di esclusione), nonché, a livello formale, di verificare che le singole voci previste nelle varie Sezioni siano conformi alla tipologia di procedura adottata (aperta), e di introdurre puntuali rinvii alle “Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione” (alcune Sezioni risultano, invero, lacunose), nello specifico:
- Sezione II.1.5): la descrizione dell’oggetto dell’affidamento appare eccessivamente sintetica;
- Sezione II, punto II.2.1): in relazione agli importi in euro ivi indicati si rileva l’omissione di riferimenti all’IVA (cfr. art. 29, co. 1 d.lgs. n. 163/2006); si rende, altresì necessario dare evidenza al disposto di cui all’articolo 1, comma 636, lett. a) della L. n. 147/2013;
- Sezione II, punto II.3): si rende necessario dare evidenza al disposto di cui all’articolo 1, comma 636, lett. b) della L. n. 147/2013;
- Sezione III, punto III.1.1.): si segnala che l’importo della garanzia provvisoria è fissato in misura pari a euro 80.000,00 per ciascuna concessione di cui si chiede l’assegnazione, mentre, nel documento “Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione”, al punto 11.3, l’importo di tale garanzia è indicato in misura pari a euro 70.000,00, non potendosi sottacere, ferma restando la discrasia rilevata, che sarebbe oltremodo opportuno, in relazione al rispetto del principio di proporzionalità, verificare ulteriormente la congruità di tale importo, per il quale, peraltro, non sono indicate le modalità di quantificazione, atteso anche che, come indicato dall’Amministrazione (pag. 6 della relazione presentata) nell’ “ottica di mitigazione delle condizioni di rilascio del titolo concessorio l’art. 1, co. 636, lett. e) della L. n. 147/2013, ha diminuito a 300.000,00 dalle attuali 516.456,89, il massimale della garanzia definitiva da prestare per tutta la durata della concessione; si dia, altresì, evidenza del predetto disposto dell’articolo 1, comma 636, lett. e) della L. n. 147/2013;
- Sezione III, punto III.2.1): si introduca un richiamo al disposto dell’articolo 1, comma 636, lett. d) della L. n. 147/2013;
- Sezione III, punti III.2.2) e III.2.3): si rileva l’omissione di qualsiasi riferimento/rinvio alle “Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione”, in ordine alla documentazione atta a comprovare i requisiti di Capacità economica e finanziaria e di Capacità tecnica; in relazione al requisito di capacità economica e finanziaria, va, altresì, rammentata la necessità di esporre una congrua motivazione che legittimi la scelta dei criteri ivi indicati.
Per quanto concerne lo schema di convenzione-tipo: in primo luogo, occorrerebbe inserire uno specifico articolo che contenga la disciplina delle modalità attuative dei criteri direttivi della legge di stabilità 2014, con riferimento, in particolare alle lettere a), c), d), dell’art. 1, co. 636, posto che le lettere b) ed e) del medesimo comma risultano già contemplate agli articoli 3, comma 1 e 15, comma 2, ultimo capoverso, non potendosi non ricordare il dettato del comma 637 del predetto articolo, illustrato in narrativa. Nel dettaglio:
- Articolo 3: al comma 2, suscita perplessità la previsione della facoltà di ADM, per evitare eventuali e dannose soluzioni di continuità nel servizio e nella riscossione delle entrate erariali, qualora ricorra una situazione di estrema urgenza, risultante da eventi oggettivamente imprevedibili e non imputabili ad ADM, non compatibile con i termini imposti dalle procedure di selezione che prevedano la pubblicazione di un bando di gara, di prorogare, unilateralmente, la durata della concessione fino ad ulteriori sei mesi agli stessi patti e condizioni previsti dalla convenzione medesima (vedasi, in proposito, quanto previsto all’articolo 22, comma 8 in tema di obblighi del concessionario in caso di cessazione dell’attività o di revoca o di decadenza);
- Articolo 4:
- comma 1: al secondo periodo si suggerisce di espungere le parole “e future”, atteso che, all’articolo 1, comma 2, si prevede che in caso di jus superveniens sarà formalizzato apposito atto aggiuntivo; al terzo periodo appare genericamente formulato l’inciso “deve essere in regola con le disposizioni”;
- comma 2, lett. e): con riferimento alla prevenzione di eventuali comportamenti ludopatici, occorre indicare i corrispondenti articoli del D.L. n. 158/2012, convertito dalla L. n. 189/2012;
- comma 2, lett. h): vanno riportati per esteso i riferimenti del d.lgs. n. 231/2007 (d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231);
- Articolo 5, comma 1, lettera a): per esigenze di univocità dei richiami, occorre sostituire le parole “società concessionaria” con la parola “concessionario”;
- Articolo 6, comma 2: la disposizione risulta di contenuto e portata incerti;
- Articolo 9, comma 1: appare eccessivamente generica la previsione che il concessionario assume in proprio ed in via esclusiva ogni responsabilità “di ogni altra natura”, sia pur riferita all’esecuzione alla realizzazione e alla gestione del gioco del Bingo;
- Articolo 11, comma 2: occorre sostituire il riferimento al d.lgs. n. 626/1994 con il riferimento al vigente d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81;
- Articolo 13: nell’evidenziare la presenza di sovrapposizioni con le disposizioni contenute nell’articolo 14 (si suggerisce, in proposito, di far confluire in un unico articolo le previsioni concernenti gli “adempimenti relativi alla sala giochi”), in ogni caso:
- al comma 3, in relazione alle caratteristiche che la sala giochi deve presentare, occorre aggiungere, dopo le parole “condizioni igieniche” le seguenti parole: “, di sicurezza, di agibilità ed accessibilità, anche per soggetti portatori di handicap” (cfr., al riguardo, Capitolo 3 delle “Regole tecniche per la gestione della concessione”);
- al comma 4, posto che al concessionario è fatto divieto, tra l’altro, di “svolgere o far svolgere nella sala giochi diversi da quelli per i quali il concessionario è in possesso della relativa concessione o autorizzazione” (lettera b), nonché di “adibire la sala per finalità diverse dall’esercizio del gioco del Bingo” (lett. c) non risulta chiari i profili di coerenza (anche per gli aspetti connessi all’esatta delimitazione del perimetro della concessione) con le attività diverse dall’esercizio del gioco del “Bingo” previste nelle “Regole tecniche per la gestione della concessione”, che, invece, sono consentite (si tratta delle attività previste al Capitolo 3.1, settimo capoverso, e al Capitolo 3.3.1 secondo e terzo capoverso). Ciò, considerato, peraltro, che nessuna disciplina è contenuta nelle disposizioni convenzionali in ordine a tali attività;
- si evidenziano sovrapposizioni tra la lettera c), del comma 5 e la lettera d) del comma 1 dell’articolo 5;
- Articolo 15: al comma 2, ultimo periodo occorre introdurre un richiamo espresso all’articolo 1, comma 636, lett. e) della L. n. 147/2013;
- Articolo 18: al comma 3, che prevede che in caso di ispezioni ed accessi, i collaboratori del concessionario sono tenuti a prestare incondizionata assistenza agli incaricati di ADM, sarebbe opportuno sostituire la parola “incondizionata” con la seguente: “massima”(come, più correttamente, indicato al successivo articolo 19, comma 1, lett. f);
- Articolo 19: nel rammentare, in via generale, che il dettato di cui all’articolo 2, comma 2 del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni dalla legge 22 maggio 2010, n. 73 (come autenticamente interpretato dall’articolo 10, comma 9-quater del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 2012, n. 44) è applicabile alle concessioni di gioco pubblico (cfr. questa Sezione, parere n. 02027/2011 – Affare n. 01264/2011), si invita a rivedere la graduazione di tali sanzioni in funzione della gravità dell'inadempimento, atteso che sono previste penali di identica misura, ad esempio, in relazione agli adempimenti di cui alla lettera a) del comma 2 (mancato rispetto delle prescrizioni di legge e delle autorizzazioni amministrative previste per l’esercizio del gioco del Bingo), alla lettera c) del medesimo comma (ritardo nella soluzione dei malfunzionamenti di cui all’articolo 18, comma 5), e alla lettera g) (mancata consegna della documentazione richiesta da ADM nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza, controllo ed ispezione); alla lettera r) del comma 2, dopo le parole “all’articolo 22”, occorre aggiungere le seguenti: “comma 8”; sempre al comma 2, la penale riferita alle operazioni di cui all’articolo 5, comma 1, lettera c) è prevista sia alla lettera m) – in via generale - , che alla lettera x) – che, invece, presenta una fattispecie specifica -;
- Articolo 20: in via generale, si renderebbe necessario ricondurre nell’ambito dell’articolo (anche mediante rinvio) tutte le ipotesi di decadenza che si rinvengono in varie disposizioni dell’articolato convenzionale; al comma 4, ultimo periodo, dopo la parola “ADM” vanno aggiunte le seguenti “, valutate le eventuali controdeduzioni,”; per esigenza di sistematicità si suggerisce di spostare il comma 7 (riferito alla scadenza della concessione), all’interno dell’articolo 3 (“Durata della concessione”); si ravvisa l’esigenza di esplicitare gli adempimenti in capo all’Amministrazione concedente in relazione alle ipotesi di revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario;
- Articolo 22: si rilevano due previsioni identiche (evidentemente frutto di un refuso) nel terzo periodo del comma 5 e nel comma 6. Si è notato, altresì, che non sono inserite disposizioni relative allo svincolo delle garanzie, presenti, invece, solo con riferimento alla garanzia provvisoria (ma non con riferimento alla garanzia a copertura degli obblighi della concessione, cfr. punto 12 delle “Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione”), al punto 11 delle “Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione”;
- Articolo 23: la parola “comunitario” va sostituita con le seguenti: “dell’Unione europea”.
Va, poi richiamata l’attenzione su tutti i casi di risoluzione e recesso previsti dalla vigente normativa, di cui, in particolare, al d.lgs. n. 163 del 2006, alla legge n. 136 del 2010 e al d.lgs. n. 159/2011.
Si evidenzia, infine, l’omissione di specifiche disposizioni in materia di prelievo erariale sul gioco del “Bingo” (cfr. Allegato 5 “Riferimenti normativi”, ove è correttamente indicato l’articolo 10, comma 9-septies del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito dalla legge 26 aprile 2012, n. 44), nonché di una clausola finale concernente le modalità di risoluzione delle eventuali controversie che dovessero insorgere;
c. - per quanto concerne le “Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione”, che, in ragione di quanto già evidenziato ai punti a. e c. dovranno essere conseguentemente riviste :
- Capitolo 4 – Si ritiene che l’Amministrazione debba riesaminare le disposizioni concernenti i requisiti di partecipazione che non appaiono pienamente conformi al dettato di cui agli articoli 38 e 39 del d.lgs. n. 163 del 2006 e successive modificazioni, dovendosi, altresì, richiamare l’attenzione sulle recenti innovazioni introdotte nell’ordinamento per effetto dell’articolo 4, comma 3 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, recante “Semplificazioni in materia di documento di regolarità contributiva”, in corso di conversione e segnalando l’esigenza di sostituire, alla lettera m), le parole “il titolare dell’impresa” con le seguenti, “il soggetto il cui titolare”, in linea con il tenore letterale dell’articolo 24, co. 25, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, ivi richiamato, da integrarsi, naturalmente, con l’indicazione degli estremi della legge di conversione.
Al fine di fugare ogni incertezza interpretativa, si ritiene, inoltre, necessario espungere, dopo la lettera o), del paragrafo 4.1, l’elencazione delle fattispecie di esclusione concernenti le offerte imputabili ad un unico centro decisionale, e il successivo ultimo periodo del medesimo paragrafo, in quanto la riconoscibilità del collegamento sostanziale e la conseguente esclusione, a termini di legge, non può che conseguire all’esito di un esame approfondito del caso concreto, ossia allorché la stazione appaltante accerti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi, essendo la verifica e l’eventuale esclusione disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (art. 38, co. 2, d.lgs. n. 163/2006). In altra sede questo Consiglio, al riguardo, ha avuto modo di sottolineare che se la situazione di collegamento non è acclarata da elementi oggettivi (vincoli contrattuali parasociali, coincidenza tra organi esecutivi, partecipazioni incrociate) essa può essere desunta da elementi indiziari oggettivi e concordanti, numerosi, univoci e neanche contestati in fatto (ad esempio coincidenza del giorno di spedizione del plico, dal medesimo ufficio postale e con le medesime modalità, coincidenza della medesima compagnia per la polizza fideiussoria, medesima agenzia, stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione e legalizzazione di firme, contiguità di sedi, parentela tra imprenditori individuali) (Sez. IV, Sentenza 19/07/2004, n. 5196);
- Capitolo 7: le previsioni dell’articolo non appaiono del tutto in linea con quanto disposto dagli articoli 83 e seguenti del d.lgs. n. 159/2011, in materia di documentazione antimafia;
- Capitolo 11: nello specifico, si rinvia a quanto già evidenziato in relazione al bando di gara (Sezione III, punto III.1.1.);
- Capitolo 12: : nello specifico, si rinvia a quanto già evidenziato in relazione allo schema di convenzione-tipo, Articolo 22;
- Capitolo 13: con riferimento alla Commissione di selezione si coglie l’occasione per rammentare che è già stato affermato che le regole, quali quelle contenute nell’articolo 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo (tali regole aventi natura sostanziale e non ogni diversa disposizione procedurale) siano un predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, per cui le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, pertanto, applicabile, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici (cfr. Adunanza Plenaria, sentenza n. 13/2013).
- Capitolo 14: al paragrafo 14.4 si prevede che “La documentazione indicata al presente capitolo deve essere prodotta dal soggetto aggiudicatario entro trenta giorni lavorativi successivi al superamento del collaudo”. Al riguardo, si rilevano sovrapposizioni tra la documentazione citata nello stesso capitolo e quella da presentare in sede di presentazione della domanda di partecipazione (a mero titolo di esempio si veda paragrafo 14.2, lett. d) e lett. c), pag. 3, dello “Schema di domanda di partecipazione presentata da impresa individuale, società di persone o società di capitali”, nonché lett. d), pag. 4, dello “Schema di domanda di partecipazione presentata da consorzi o società consortili”.
Per quanto concerne la documentazione di cui agli Allegati 1, 2, 3 (Schemi di domanda di partecipazione) si ravvisa la necessità di armonizzarne (anche mediante rinvii) il contenuto con quello delle “Regole amministrative per l’assegnazione della concessione e la stipula della convenzione”, atteso che le dichiarazioni da rendersi da parte del candidato fanno riferimento a Capitoli diversi delle predette “Regole amministrative”.
Per quanto concerne le ‘Regole tecniche per la gestione della concessione’, fermo restando quanto già precisato in relazione all’articolo 13, comma 4 dello schema di convenzione-tipo: al Capitolo 3.1, settimo capoverso, occorre precisare che l’attività ivi prevista deve essere esercitata nel rispetto delle vigenti normative; al Capitolo 3.3.1, quanto alla facoltà di allocare, purché in uno spazio separato da quello in cui viene esercitato il gioco del “Bingo”, rivendite speciali di generi di monopolio, occorre fare riferimento a quanto prescritto dal D.M. 21 febbraio 2013, n. 38, pubblicato sulla G.U. n. 89 del 16 aprile 2013.
Per quanto concerne l’Allegato 5 (‘Riferimenti normativi’) non è dato rinvenire richiami alla legge n. 136 del 2010 e al d.lgs. n. 159 del 2011.
Relativamente agli altri atti trasmessi dal Ministero dell’economia e delle finanze, tenuto conto anche del carattere prevalentemente tecnico degli stessi, non si hanno osservazioni da formulare.
Si segnala, infine, la disposizione transitoria di cui all’articolo 54 della Direttiva. 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE ‘direttiva del parlamento europeo e del consiglio sull'aggiudicazione dei contratti di concessione (Testo rilevante ai fini del SEE)”, pubblicata sulla G.U.U.E. 28 marzo 2014, n. L 94, da recepire entro il 18 aprile 2016, ai fini degli adempimenti che ne dovranno conseguire”.