Nuova puntata del contenzioso giudiziario sull'affidamento della gestione in comodato d'uso dell'ippodromo'Le Padovanelle' di Padova. I giudici del Consiglio di Stato hanno infatti respinto in quanto infondato l'appello di Breda Scarl per la riforma della sentenza del Tar Veneto che ha sancito l'inefficacia della convenzione con Breda Scarl a vantaggio del Gruppo Coppiello.
I giudici non rilevano ai fini della controversia "se nel caso di specie trovino applicazione le disposizioni di legge del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, che la controversia sia riconducibile o meno ad un appalto di servizi di cui all'allegato II B del d.lgs. n. 163 del 2016, ratione temporis applicabile.
Infatti, il nucleo della questione riguarda il contenuto dei termini e delle condizioni di consegna della garanzia definitiva, come previsti nella lex specialis; nonché l’ipotizzata violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, atteso che l'Amministrazione è vincolata alle disposizioni contenute nell'avviso di selezione, in riferimento sia all'espletamento della gara sia alle condizioni in presenza delle quali poteva addivenire alla stipula della concessione".
"L'avviso pubblico di selezione precisava: 'Il rapporto di concessione sarà disciplinato dal contratto di concessione e dalle norme del presente avviso'.
In specifico, il paragrafo V della sezione II dell'avviso di gara disponeva che la mancata consegna della garanzia definitiva entro dieci giorni dall'aggiudicazione avrebbe comportato in capo all'aggiudicatario la perdita del diritto alla sottoscrizione del contratto e l'automatico subentro del secondo graduato. Infatti, la garanzia concretamente prestata dall’appellata Gruppo Coppiello di Coppiello Paolo & C. non è idonea a soddisfare le condizioni previste dal bando. In tale polizza, infatti, vi è innanzitutto la chiara indicazione, in nessun modo interpretabile come mero lapsus calami, che il rapporto contrattuale oggetto di garanzia è il provvedimento di aggiudicazione n. 369 del 2014, in luogo del contratto 5 gennaio 2016.
L’oggetto della garanzia è diverso: nel primo caso il provvedimento di aggiudicazione relativo alla prima gara del 2014, ormai annullata; nel secondo caso, il contratto 5 gennaio 2015 relativo alla seconda gara del 2015, in esame, che non può quindi ritenersi coperta dalla garanzia riferita al provvedimento d'aggiudicazione relativo alla prima gara.
Soltanto, con atto di 'parziale modifica' n. 2014/50/2293937 del 25 giugno 2015, è stato innovato l'oggetto della fideiussione, che diviene, da tale momento, la convenzione 5 gennaio 2015, peraltro tardivamente, posto che l’obbligo di prestare la garanzia era imposto entro dieci giorni dall'aggiudicazione definitiva.
Nemmeno può sostenersi che il deposito della garanzia riguardi la fase successiva rispetto all'aggiudicazione definitiva, da cui discenderebbe che non vi sarebbe necessità di rispettare quanto previsto dal regolamento di gara. Infatti, la Fondazione è vincolata al rispetto della propria legge di gara, che ha imposto all'aggiudicatario di consegnare la garanzia entro dieci giorni dall'aggiudicazione definitiva, pena la perdita del diritto a contrarre in favore del secondo classificato.
L'Amministrazione non può disapplicare la lex specialis di gara alla quale si è autovincolata, incorrendo altrimenti nella violazione del principio di imparzialità e par condicio (riferibile non alla gara, bensì, a tenore della clausola, ai primi due classificati, poiché la decadenza prevista dalla lex specialis avvantaggia, per espressa previsione, il secondo classificato).
In altre parole, ammettere la garanzia fideiussoria tardiva, nel caso di specie, implica la violazione del principio costituzionale di imparzialità ex art. 97 Cost., in base a quanto espressamente disposto dall'art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990, non potendosi negare che il procedimento selettivo della Fondazione sia inscrivibile nel novero dei procedimenti amministrativi.
Nel caso di specie, la l.r. Veneto 13 aprile 2001, n.11 (conferimento di funzioni e compiti amministrativi alle autonomie locali in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112) ha inserito la fondazione nell’ambito del sistema istituzionale regionale, lasciando fermo il carattere pubblicistico.
A conferma della natura pubblica dell’IPAB, in senso conforme alla detta legge regionale, è da rilevare che la stessa Regione appare operare sul presupposto della persistente natura pubblicistica dell’ente (che non risulta aver chiesto la depubblicizzazione di cui a nota Corte cost., 7 aprile 1988, n. 396 e 16 ottobre 1990, n. 466; d.P.C.M. 16 febbraio 1990; l.r. Veneto 25 giugno 1993, n. 24), come del resto mostra la deliberazione della Giunta regionale n. 2076 del 3 agosto 2010 che approva l'Accordo di organizzazione ai sensi dell'articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241 con l’IPAB - Pia Fondazione Vincenzo Stefano Breda di Ponte di Brenta (PD).
Peraltro, la stessa d.G.R. n. 3338 del 3 novembre 2009, che prende atto della mancata costituzione del Consiglio di Amministrazione dell'Ipab e nomina un Commissario Straordinario Regionale (l'avv. Ennio Fortuna), quale legale rappresentante dell’ente, dà per presupposta la natura pubblicistica dell’ente in parola.
Per conseguenza, per quanto qui interessa, le è applicabile il r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato) , che prevede il necessario ricorso alla procedura che oggi si qualifica di evidenza pubblica tanto per i contratti attivi, quanto per i contratti passivi, sulla base di un bando di gara avente natura di lex specialis".