"La Sezione - pur nella consapevolezza che tale lacuna potrebbe trovare soluzione, in sede applicativa, alla luce della clausola di rinvio esterno di cui all'art. 22 dello Schema di concessione - ritiene in ogni caso opportuno invitare l'Amministrazione a valutare la possibilità di riformulare il predetto art. 21 dello Schema che individua le fattispecie in cui è consentito all'Amministrazione di revocare, sospendere e dichiarare la decadenza della concessione scaturita dalla procedura de qua, senza, tuttavia, disciplinare l'ipotesi - viceversa prevista dall'art. 176 del Codice - di risoluzione della concessione per inadempimento dell'Amministrazione".
E' quanto si legge nel parere del Consiglio di Stato richiesto dal Ministero dell'economia e delle finanze - Agenzia delle dogane e dei monopoli sulla documentazione di gara per la procedura di selezione per l'affidamento in concessione dell'esercizio a distanza dei giochi pubblici di cui all'articolo 1, comma 935 della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
Detta procedura, ricordano i giudici, è " volta all'attribuzione di nuove concessioni per l'esercizio del gioco a distanza, essendo in scadenza un gruppo di concessioni precedentemente assegnate, e mira all'allineamento temporale di tutte le concessioni alla data del 31 dicembre 2022: pertanto, fino a tale scadenza l'esercizio della raccolta dei giochi a distanza di cui all'articolo 24, comma 11, lettere da a) ad f) della legge 7 luglio 2009, n. 88 (c.d. legge comunitaria 2008), sarà affidato sia ai concessionari individuati con la precedente procedura di selezione espletata in esecuzione della stessa legge n. 88 del 2009 sia da quelli individuati all'esito della procedura de qua.
Il Ministero proponente ha, infine, riferito, per quanto concerne il contenuto della documentazione di gara, di aver predisposto quest’ultima “a partire dalla regolamentazione della precedente procedura di gara” ed apportando alla stessa “le modifiche necessarie a dare attuazione al disposto normativo del menzionato comma 935 ed a recepire le novità normative medio tempore intervenute”e, in particolare, quelle recate dal d. lgs. n. 50 del 2016(Codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti Codice)".
GARANTIRE LA COMPETITIVITA' - In particolare, secondo il Consiglio di Stato la procedura individuata dal Paragrafo 13 delle Regole amministrative può "porsi in contrasto con il principio di competitività della procedura in esame, sancito dalla disposizione primaria di riferimento in conformità con i principi enucleabili dalla vigente normativa, la Sezione ritiene necessario invitare l’Amministrazione stessa a superare - nell’ambito della discrezionalità ad essa riservata - la problematica testé rilevata, al fine di evitare ogni possibile contrasto tra la procedura di cui si converte ed i principi generali vigenti in materia. Infine, in relazione a quanto testé esposto, la Sezione ritiene opportuno evidenziare che il precitato Paragrafo 13 si limita a demandare la valutazione delle domande di partecipazione ad una “apposita commissione di selezione” senza, tuttavia, esplicitare i criteri e le modalità di selezione dei componenti di quest’ultima. Nell’ottica, quindi, di garantire non solo la necessaria competitività alla procedura in esame ma anche il suo svolgimento secondo il principio di trasparenza - richiamato dal precitato art. 30, comma 1 del Codice - la Sezione invita altresì l’Amministrazione a colmare la succitata lacuna nei termini indicati al precedente periodo".
REQUISITI DEI CONCESSIONARI - Inoltre "la Sezione non può esimersi dal rilevare che in relazione ad alcuni dei delitti elencati nella succitata lettera m) - e, segnatamente, in relazione a quelli di cui agli artt. 317, 318, 319, 319 ter, 320, 321, 322, 416 e 416 bis del codice penale - l'art. 80, comma 1 del Codice prevede, quale requisito per i soggetti che partecipino alle procedure di affidamento, il non essere stati condannati con 'sentenza definitiva' o con 'decreto penale di condanna divenuto irrevocabile' o, infine, con 'sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale'.
Pertanto, in relazione a quanto esposto, la Sezione - anche in considerazione del fatto che l’Amministrazione non ha proceduto ad esplicitare le ragioni sottese a tale scelta - ritiene opportuno invitare l'Amministrazione a valutare la possibilità, in sede di stesura definitiva della documentazione in esame, di riformulare la predetta lettera m) del Paragrafo 4 in conformità con quanto previsto dall’art. 80, comma 1 del Codice, al fine di non ingenerare dubbi in merito alla legittimità di tale requisito rispetto a quanto esplicitamente previsto dal Codice".
AFFIDABILITA' E PROFESSIONALITA' - Per quanto riguarda le condizioni e gli oneri al cui assolvimento è subordinato l'affidamento in concessione dell’attività di raccolta a distanza di giochi pubblici presenti nel Paragrafo 5 ('Condizioni per l'affidamento in concessione') , i giudici rilevano "che la disposizione primaria di riferimento, di cui al citato art. 1, comma 935 della legge n. 208 del 2015, prevede che la procedura de qua debba svolgersi nel rispetto “dei criteri previsti dall'articolo 24, comma 15, lettere da a) a e) e g), della citata legge n. 88 del 2009”.
Rileva, altresì, la Sezione che il precitato art. 24, comma 15 della legge n. 88 del 2009 prevede che il rilascio della concessione sia subordinato anche a requisiti ulteriori rispetto a quelli esplicitamente individuati dal Paragrafo in esame e, segnatamente, al possesso da parte del presidente, degli amministratori e dei procuratori degli operatori economici “dei requisiti di affidabilità e professionalità richiesti alle corrispondenti figure dei soggetti di cui al comma 16, lettera b)” della medesima legge (lett. d), e alla sottoscrizione, da parte del soggetto richiedente, di un “atto d'obbligo” attestante l'assunzione degli obblighi di cui al comma 17 dello stesso art. 24 (lett. g).
Pertanto, in considerazione di quanto esposto, la Sezione ritiene opportuno invitare l’Amministrazione a valutare la possibilità, in sede di stesura definitiva della documentazione in esame, di riformulare il precitato Paragrafo 5, al fine di eliminare i dubbi concernenti la conformità del suo contenuto rispetto a quanto disposto della normativa di settore, peraltro presa a riferimento dall’Amministrazione proponente".
INFORMAZIONI SULLA PROCEDURA - "Per quanto concerne il Paragrafo 6 ('Informazioni sulla procedura di affidamento in concessione') deve rilevarsi che quest’ultimo individua i siti internet istituzionali attraverso i quali i soggetti interessati possono reperire i documenti necessari alla partecipazione alla procedura de qua e richiedere ulteriori chiarimenti in merito a quest'ultima. In proposito la Sezione constata che il punto 6.2. del predetto Paragrafo 6 specifica che, a fronte di eventuali richieste di informazioni da parte degli interessati, l’Amministrazione 'si riserva la facoltà, a proprio insindacabile giudizio, senza che da ciò possa derivare responsabilità alcuna … di selezionare le richieste di chiarimento alle quali dare risposta …'. Orbene, la Sezione osserva che - nell'ottica di dare concreta attuazione al principio di correttezza dei rapporti tra Amministrazione e privati e di trasparenza dell’operato dell’Amministrazione stessa - potrebbe essere opportuno che l’Amministrazione riformuli tale disposizione, sottolineando la volontà dell'Agenzia di rispondere alle richieste di chiarimento formulate dagli interessati in merito alla procedura de qua, a condizione che tali richieste non siano irrilevanti o comunque formulate in termini non consoni", si legge ancora nel parere.
LA COPERTURA DEGLI OBBLIGHI DI CONCESSIONE - "Per quanto concerne i Paragrafi 11 ('Garanzia provvisoria') e 12 ('Garanzia a copertura degli obblighi della concessione'), i medesimi, come emerge dalla loro rubrica, prevedono la consistenza e le modalità di presentazione della garanzia provvisoria e di quella prevista a copertura degli obblighi individuati dall’atto concessorio. In relazione alla consistenza della garanzia provvisoria - la quale, ai sensi del predetto Paragrafo 11 deve essere pari a “euro 100.000,00” - la Sezione osserva che la consistenza di tale garanzia risulta differente da quanto previsto, in termini generali, dall'art. 93 del Codice, disciplinante le 'Garanzie per la partecipazione alla procedura', ai sensi del quale la garanzia provvisoria deve essere 'pari al 2 percento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito', con possibilità, per la stazione appaltante, di ridurre tale importo “sino all'1 per cento” o di incrementarlo “sino al 4 per cento” sulla base di un atto motivato. Inoltre, per quanto concerne la garanzia a copertura degli obblighi della concessione prevista dal Paragrafo 12 la Sezione osserva che i relativi massimali (due) sono quantificati dall'Allegato 1 allo Schema di atto di convenzione in 'euro 100.000,00' cadauno. Tuttavia, l'art. 103 del Codice, in relazione alle cosiddette 'Garanzie definitive', prescrive, in via generale, che queste ultime debbano essere 'pari al 10 per cento dell'importo contrattuale' mentre l’importo individuato dal predetto Paragrafo 12 in combinato disposto con quanto previsto dall’Allegato 1 allo Schema di atto di convenzione sembra essere stato determinato con criteri differenti. Orbene - in relazione a quanto esposto ed in considerazione del fatto che, anche per questa fattispecie, l’Amministrazione non ha formulato alcun rilievo concernente le motivazioni sottese a quanto previsto dai Paragrafi 11 e 12 delle Regole amministrative - la Sezione ritiene opportuno invitare l’Amministrazione stessa a valutare la possibilità di procedere all'individuazione delle garanzie secondo i criteri previsti dalla normativa generale di riferimento o, quantomeno, ad esplicitare in termini dispositivi le ragioni che hanno comportato una scelta differente rispetto ai parametri individuati dal Codice, al fine di non ingenerare dubbi sulla legittimità degli adempimenti richiesti ai partecipanti alla procedura de qua", ricordano ancora i giudici del Consiglio di Stato.