Bando bingo, Cds: 'Non forniti adeguati criteri distributivi'

LE MOTIVAZIONI - La Sezione innanzitutto rileva, "sulla scorta di quanto correttamente fatto presente nella relazione, che la gran parte dei contenuti del bando e degli altri documenti di gara risulta in sostanza predeterminata già a livello primario (l'articolo 1, comma 636, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 - legge di stabilità per il 2014, come modificato dall'art. 1, comma 934, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, e, successivamente, dall’art. 1, comma 1047, della legge 27 dicembre 2017, n. 205, ha predeterminato, ad esempio, la base d'asta, la durata del rapporto concessorio, l’ambito soggettivo della platea dei partecipanti, etc.; la legge 13 dicembre 2010, n. 220, art. 1, commi 77 e 78, ha predefinito nel dettaglio lo schema-tipo di convenzione accessiva alle concessioni per l'esercizio e la raccolta non a distanza, ovvero comunque attraverso rete fisica, dei giochi pubblici, determinando in modo analitico requisiti e obblighi dei concessionari; il decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, in legge 15 luglio 2011, n. 111, art. 24 - Norme in materia di gioco -, ha imposto ulteriori obblighi a carico delle società di capitali concessionarie nel settore dei giochi pubblici, etc.). La disciplina di rango primario è stata peraltro favorevolmente vagliata dalla Corte costituzionale che, con sentenza 31 marzo 2015, n. 56, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 79, nonché dei precedenti commi 77 e 78, in quanto richiamati dal comma 79, sollevata in riferimento agli artt. 3, 41, primo comma, e 42, terzo comma, della Costituzione.

Corretta e del tutto condivisibile risulta poi la scelta dell’amministrazione, sicuramente già sotto questo profilo sperimentata con successo, di innestare la suindicata normativa speciale sul tronco della disciplina comune, in quanto compatibile, del codice dei contratti pubblici, correttamente usato dall’Agenzia per integrare le parti degli atti di gara che non fossero già predeterminate dalle norme speciali.

Emergono, tuttavia, alcuni aspetti problematici, sui quali occorre richiedere un adeguato approfondimento, che dovrà essere sviluppato non solo dall’Agenzia, ma anche dal Ministero, nei suo organi e uffici reputati più adeguati e competenti al riguardo.

Rapporti con le autonomie territoriali. Il Ministero ha al riguardo riferito che il già richiamato articolo 1 della legge di stabilità 2016 ha previsto, al comma 936, che in sede di Conferenza unificata Stato, Regioni ed Enti locali fossero definiti 'le caratteristiche dei punti vendita dove si raccoglie il gioco pubblico ed i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale al fine di garantire migliori livelli di sicurezza per la tutela della salute e dell'ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori e di prevenire il rischio di accesso ai minori di età' e che le conclusioni della Conferenza unificata avrebbero dovuto essere recepite con decreto del Ministero dell'economia e delle finanze, sentite le Commissioni parlamentari competenti, ma che ad oggi tale decreto non è stato emanato. Nelle more, ha aggiunto l’Agenzia, gli Enti locali hanno emanato statuizioni volte a disciplinare le distanze minime dai luoghi sensibili. Risulta, invero, che in sede di Conferenza unificata è stata sancita un’apposita intesa in data 7 settembre 2017 (rep. atti n. 103/CU), alla quale, però, non è poi seguito il decreto ministeriale di recepimento, sentite le Commissioni parlamentari competenti, pure previsto dallo stesso comma 936 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015. Tale intesa reca (punto 1) indicazioni di riduzione dell’offerta di gioco, sia dei volumi che dei punti vendita, attraverso la riduzione degli apparecchi Awp attivi (Amusement With Prizes: slot machine che erogano vincite in denaro), con un programma di riduzione del numero di tali apparecchi ripartito per Regione, la sostituzione per rottamazione degli Awp con le Awpr (da remoto) entro il 31 dicembre 2019 e il dimezzamento in tre anni dei punti di vendita del gioco pubblico; rinvia, inoltre, alle leggi regionali e ai regolamenti comunali (punto 2) la definizione di un sistema di regole relative alla distribuzione territoriale e temporale dei punti gioco. Enuncia, quindi – punti 3) e 4) -, gli obiettivi di innalzare il livello qualitativo dei punti di gioco e dell’offerta attraverso nuove regole di concessione certificata delle licenze di vendita del gioco e di innalzare il sistema dei controlli.

Ora, non si comprende dagli atti se e in che modo i contenuti di questa intesa siano stati valutati e tenuti presenti nella redazione dei documenti di gara, nei quali non sembrano invero richiamati. Né si forniscono delucidazioni sulle ragioni della mancata adozione del decreto ministeriale, che pure spetta alla competenza del Ministero riferente, né si forniscono informazioni circa lo stato dell’arte, le ragioni del ritardo e/o le eventuali diverse scelte amministrative che presiedono eventualmente alla decisione di soprassedere all’emanazione di tale decreto e perché esso possa esser ritenuto non necessario. Né si forniscono elementi di valutazione, pur necessari, riguardo alla ritenuta non ostatività, ai fini della procedura di gara, della mancanza di tali atti, che pure paiono essere in qualche modo configurati dalla legge come presupposti per l’indizione delle gare. Appare pertanto necessario che il Ministero fornisca più approfondite e complete valutazioni riguardo ai profili ora evidenziati, concernenti la possibilità di procedere in assenza di decreto ministeriale di recepimento dell’intesa sancita in Conferenza unificata, in assenza delle leggi regionali attuative previste dalla legge e, in ogni caso, se e in che misura i soli contenuti dell’intesa possano sopperire alle suddette mancanze e, in caso positivo, se e in che modo essi debbano essere considerati e inclusi nei documenti di gara (oppure perché si possa ritenere legittimo escluderne ogni rilevanza e applicabilità in questa sede).

Rapporti con le previsioni delle autonomie territoriali e disciplina della rete dei punti di vendita. Premesso che, come bene evidenziato anche nella relazione illustrativa, le autonomie territoriali (soprattutto i Comuni) hanno introdotto regole e limitazioni localizzative dei punti di vendita del gioco (sulla legittimità dei limiti distanziali cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 19 marzo 2019, n. 1806, di conferma di Trga Bolzano 19 gennaio 2017, n. 19; Tar Lazio, sez. II, 25 febbraio 2019, n. 2556), non sembra che gli atti di gara forniscano adeguati criteri distributivi che possano orientare la programmazione e la progettazione, da parte del partecipante alla gara, della rete territoriale di questi punti di esercizio del gioco, in modo che siano contemperate le esigenze di rispetto delle suddette limitazioni con quelle di sviluppo efficiente ed efficace della rete di esercizio e della raccolta del gioco in modo omogeneo sul territorio.

Anche su questi punti, che appaiono molto delicati e importanti, la Sezione ritiene che l’amministrazione debba svolgere un adeguato approfondimento per ulteriormente riferire.

Requisiti per la partecipazione. Riguardo ai requisiti soggettivi per la partecipazione alla procedura selettiva, fermo restando quanto già sopra positivamente rilevato in ordine alla scelta di fare riferimento prioritario al codice dei contratti pubblici, oltre che alle norme speciali di settore, come si è rilevato anche per la gara per l'affidamento in concessione della raccolta in rete fisica di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, etc. (affare 257/2019), occorre pervenire a un’unitaria formulazione di tali requisiti, per quanto possibile chiara e semplice, che potrebbe, a scelta, o riprodurre pedissequamente o richiamare gli artt. 80 ss. del codice dei contratti pubblici e aggiungere le regole speciali di settore, desunte essenzialmente dalla legge n. 220 del 2010 e dal decreto-legge n. 98 del 2011, indicando puntualmente la relativa fonte normativa. È auspicabile un’unica formulazione valida per entrambe le gare (salve motivate differenze oggettive). Occorrerà, inoltre, nell’auspicabile riformulazione delle parti degli atti di gara concernenti l’indicazione dei requisiti di partecipazione (e delle connesse cause di esclusione) che l’amministrazione presti la massima attenzione alla corrispondenza delle singole clausole al testo normativo e alla prevalente interpretazione e applicazione giurisprudenziale degli eventuali profili che si sono rivelati problematici e hanno generato contenziosi. Occorrerà altresì che l’amministrazione, in linea con quanto qui già rilevato in via generale al par. 2, provveda a focalizzare eventuali scostamenti, o aggiunte o modificazioni che, rispetto al testo delle norme (e alla interpretazione comune e prevalente della giurisprudenza), sia suo intendimento di dover inserire, così da consentire a questo Consiglio di poter compiere gli adeguati e opportuni approfondimenti in modo mirato e pertinente.

Appaiono inoltre meritevoli di approfondimenti e/o di chiarimenti i seguenti punti che sin d’ora pare utile sottoporre all’attenzione di codesto Ministero al fine di accelerare la definizione della fase consultiva.

Numero di concessioni messe a gara. Non convince del tutto l’argomento usato nella relazione per giustificare la scelta di non applicare il comma 638 della legge n. 147 del 2013. È dubbio che possa sostenersi l’intervenuta abrogazione tacita del comma 638 perché, oggi, il numero delle concessioni allora in scadenza ('negli anni 2013 e 2014') sarebbe (se non si è male inteso) pressoché corrispondente a quello delle concessioni che sono scadute o che scadranno entro il 31 dicembre 2018 (pari a 202 concessioni), sicché sarebbe venuta meno la ratio che sorreggeva la previsione delle 30 concessioni aggiuntive contenuta nel comma 638, finalizzata a 'soddisfare comunque l'eventuale domanda di nuove concessioni per la raccolta del gioco del Bingo..'. Sono comprensibili le ragioni della contrarietà dell’amministrazione ad aumentare troppo il numero delle concessioni messe a gara, ma sembra poco persuasivo il richiamo del dato letterale del comma 638, che si riferiva alla procedura del 2014 (poi annullata), o al profilo generale del disfavore della legislazione verso l’aumento dell'offerta di gioco. Occorre che sul punto l’amministrazione conduca un’ulteriore riflessione, valutando anche il rischio di potenziali contenziosi che potrebbero essere proposti da partecipanti non vincitori, che avrebbero potuto conseguire una concessione se il numero dei titoli messo a gara fosse stato incrementato ai sensi del comma 638 in esame.

Regole amministrative per l'assegnazione della concessione e la stipula della convenzione. Cap. 4. Requisiti per la partecipazione. Come già anticipato sopra, e analogamente a quanto osservato per l’affare 257/2019, occorre riprodurre pedissequamente - o richiamare – gli artt. 80 ss. del codice dei contratti pubblici e le norme speciali di settore. È opportuno riformulare in modo chiaro e univoco questo articolo, possibilmente in modo identico alla procedura di cui all’affare 257/2019, salve motivate differenze legate a regole speciali.

Nei capitoli 7 (Domanda di partecipazione), soprattutto punto 7.3., lettere n) e o), e nel capitolo 13 (Verifica dei requisiti e assegnazione della concessione), soprattutto punto 13.8, si disciplina l’attivazione della sala destinata all’esercizio del gioco del bingo, stabilendosi, da un lato, che il partecipante debba presentare nella domanda di partecipazione una dichiarazione di impegno ad allestire per il collaudo, entro il termine perentorio di 150 giorni dalla data di pubblicazione dell'elenco degli aggiudicatari secondo le modalità di cui al paragrafo 13.6, la sala completamente attrezzata e funzionante secondo quanto stabilito dalle regole tecniche, nonché una dichiarazione di impegno ad avviare l'attività oggetto di concessione presso la sala entro 15 giorni dalla data di stipula della convenzione; e, dall’altro lato, che l’aggiudicatario deve completare l'attivazione della sala e presentare domanda di collaudo ad Adm, insieme alla relazione tecnica avente i contenuti di cui alle regole tecniche, entro 150 giorni dalla pubblicazione dell'elenco di cui al precedente paragrafo 13.6. Il meccanismo sembra razionale e ben congegnato, ma deve raccomandarsi all’amministrazione, anche in questo caso, di verificarne ulteriormente la fattibilità e la tenuta in relazione al problema della indeterminatezza dei criteri localizzativi della rete territoriale segnalato al paragrafo 2. Analoghe considerazioni sono da valere per le regole tecniche per la gestione della concessione.

Sono da valere anche per la documentazione di gara qui all’esame le considerazioni svolte nel parere relativo al parallelo affare n. 257/2019, per le parti comuni degli atti di gara ivi esaminati".