E’ poi di tutta evidenza che quella in esame non è una controversia a contenuto meramente patrimoniale, bensì involge la verifica dei poteri autoritativi, di natura sanzionatoria e/o ablatoria, conferiti alla p.a. dalla innovativa disposizione di cui all’art. 2, comma 2, d.l. n. 40/2010, cit..
Tale potere, nel caso di specie, è stato esercitato da AAMS sull’implicito assunto della nullità dei provvedimenti con il quali la stessa amministrazione ha proceduto alla verifica (se non alla vera e propria approvazione) dei contratti stipulati da SISAL con i PV che fanno parte della rete distributiva necessaria all’esercizio dei giochi dati in concessione, e si inquadra comunque agevolmente, sul piano sistematico, nell’ambito dell’attività di controllo e vigilanza svolta dall’ente concedente.
Pure convincente appare l’ulteriore rilievo di SISAL, secondo cui la controversia in esame può essere riguardata anche come tesa ad accertare la validità de provvedimenti di assenso resi dall’amministrazione nel corso del procedimento di verifica propedeutico alla stipula dell’atto di Convenzione. L’azione volta all’ “accertamento delle nullità previste dalla legge”, in materia di attività provvedimentale, è infatti espressamente attribuita alla giurisdizione del g.a. dall’art. 31, comma 4, c.p.a..
Non rileva, ai fini che qui occupano, la circostanza, sostenuta dalla difesa erariale, secondo cui l’amministrazione, nell’ambito del procedimento di verifica previsto dal Capitolato d’Oneri e dal Capitolato di Realizzazione, non avrebbe adottato veri e propri atti di “assenso”.
Escluso infatti che l’amministrazione abbia posto in essere una mera attività materiale, si tratta pur sempre di verificare la correttezza dell’esercizio di un potere autoritativo, ancorché, nel caso di specie, il legislatore abbia fatto refluire il vizio di violazione di norme imperative nella categoria giuridica della “nullità”, con tutte le peculiari conseguenze che, a norma del cit. art. 31, comma 4, c.p.a. ne derivano.
3. Il Collegio reputa che la chiave per definire la controversia in esame, risieda nel parere n. 2027 del 23.5.2011, reso dalla II^ Sezione del Consiglio di Stato, che AAMS ha viceversa invocato a supporto delle determinazioni impugnate.
Il Consiglio, dopo essersi ampiamente diffuso sull’esigenza di assicurare lo sviluppo della concorrenza anche nel mercato dei giochi e delle scommesse, ha rilevato l’esistenza di un collegamento inscindibile tra siffatta esigenza e quella di consentire un efficace controllo sui soggetti che esercitano l’attività di raccolta dei giochi, come si evince dai successivi commi della disposizione qui in esame, nonché, è possibile aggiungere, dalla seconda parte dello stesso comma 2 che mira a rafforzare, attraverso l’idonea modifica delle clausole convenzionali, gli obiettivi di interesse pubblico sottesi all’assegnazione delle concessioni.
Il Consiglio stesso ha poi espressamente affermato di non potersi esprimere su casi specifici, e tanto ha fatto, a parere del Collegio, in quanto al fine di rilevare una distorsione concorrenziale deve comunque essere condotta un’analisi concreta del comportamento tenuto dalle imprese, in considerazione dell’esistenza, sia a livello nazionale che comunitario, di uno specifico, dettagliato e articolato corpus normativo teso a reprimere le pratiche anticoncorrenziali, pacificamente applicabile anche alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici.
Pertanto, affinché alla disposizione qui in esame possa attribuirsi un significato utile, nonché conforme all’ordinamento comunitario, reputa il Collegio che essa debba essere intesa semplicemente nel senso di ribadire che anche nel settore delle gare per l’assegnazione delle concessioni di gioco - il quale, è ben ricordare, rappresenta una sostanziale novità per il nostro ordinamento, sostanzialmente imposta da alcune decisioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – sono vietate le pratiche che ostacolano l’accesso al mercato o ne limitano la contendibilità, ovvero che, contestualmente, ledono altri rilevanti interessi pubblici quali la tutela del consumatore o la prevenzione delle frodi.
3.1. Nella fattispecie, i rapporti negoziali instaurati da SISAL con i PV facenti parte della rete distributiva – perlomeno in assenza dell’individuazione, da parte dell’amministrazione, di uno specifico effetto antinconcorrenziale - non si prestano ad essere sussunti all’interno della fattispecie vietata e, conseguentemente, sanzionata.
E’ in primo luogo indubbio che i contratti che SISAL stipula con i PV siano previsti, nonché regolati, nel loro contenuto essenziale, dagli atti di gara”.
Inoltre il Tar aggiunge che: In linea generale, reputa peraltro il Collegio che il semplice fatto che gli importi che il concessionario si procura con i servizi aggiuntivi gli consentano di abbattere i costi della concessione, non possa configurare, in sé, un illecito concorrenziale.
Si tratta infatti, di lecite strategie commerciali, inidonee ad alterare, a monte, il gioco della competizione, in quanto allo stesso modo perseguibili da tutte le imprese concorrenti.
Anche sul piano teorico, è bene ricordare che il ricorso alla concessione è da sempre giustificato proprio con l’opportunità di sfruttare l’organizzazione e l’inventiva degli imprenditori privati al fine di gestire, con criteri di economicità ed efficienza, un servizio pubblico, o comunque di interesse pubblico,
Così, anche nel caso di specie, come esattamente rilevato da SISAL, la prospettiva di organizzare sulla base della concessione, una rete di relazioni commerciali attraverso cui fornire prestazioni complementari, strumentali e integrative, diverse dalla mera raccolta delle scommesse e dall’eventuale pagamento dei premi, rappresenta tra i concorrenti alla gara un fattore destinato a promuovere la competizione, piuttosto che ad eliminarla o comprimerla.
Ed è per questo che, del tutto logicamente, gli atti di gara, da un lato, regolano il contenuto essenziale dei rapporti negoziali con i PV facenti parte della rete distributiva, e, dall’altro, consentono la negoziazione di contenuti aggiuntivi, purché compatibili con l’oggetto della concessione e i livelli qualitativi dalla stessa richiesti.
4. L’evoluzione normativa ha poi confermato la ragionevolezza dell’interpretazione ab origine prospettata da SISAL, e i cioè che, in base ai principi comunitari e costituzionali in materia di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa, nonché tutela del legittimo affidamento, deve logicamente ritenersi che, quale che sia l’esatta portata della nuova disciplina, essa possa trovare applicazione solo in relazione ai contratti stipulati dopo la sua entrata in vigore.
Recita infatti l’art. 10, comma 9-quater, D.L. 2 marzo 2012, n. 16, inserito dalla legge di conversione 26 aprile 2012, n. 44, che la disposizione di cui all’art. 2, comma 2, primo periodo, del d.l. n. 40/2010, deve essere interpretata “nel senso che la stessa trova applicazione nei riguardi delle concessioni pubbliche statali i cui bandi di gara siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 73 del 2010, e, per le concessioni in essere alla data di entrata in vigore della legge 44/2012, sempre che le pratiche o i rapporti negoziali citati con i soggetti terzi siano previsti in forma espressa nei relativi documenti di offerta”.
Per quanto occorrer possa, va ulteriormente precisato che la fattispecie in esame non rientra nemmeno nel dettato della (invero non perspicua, disposizione transitoria stabilita per le )concessioni “in essere” alla data di entrata in vigore della l. n. 44/2012.
E’ infatti evidente che, ai fini dell’applicazione del divieto, permane comunque il requisito “negativo” rappresentato dalla circostanza che i rapporti con soggetti terzi non siano né previsti né regolati negli atti di gara, mentre viene introdotto un ulteriore requisito, costituito dal fatto che detti rapporti siano stati “previsti in forma espressa nei relativi documenti di offerta”.
Si è già osservato che, a parere del Collegio, i rapporti instaurati da SISAL sono previsti e regolati, nel loro contenuto essenziale, dagli atti di gara e, che, per quanto riguarda i servizi aggiuntivi, non presentano criticità concorrenziali né sono altrimenti incompatibili con l’oggetto della concessione.
Sicuramente, l’amministrazione non ha saputo o potuto dare dimostrazione alcuna della sussistenza di un illecito concorrenziale, ovvero della lesione dei valori protetti dalla norma.
Ciò posto, non appare sussistente nemmeno l’ulteriore condizione introdotta dalla disciplina transitoria.
E’ infatti pacifico che gli schemi e i preliminari di contratto siano stati presentati da SISAL all’amministrazione non già in fase di offerta, bensì solo dopo l’aggiudicazione, in quanto strumentali alla realizzazione e organizzazione della rete distributiva, così come analiticamente prescritto dalla disciplina di gara”.