“La tesi accolta dal Tar, per cui gli impegni che il concessionario aveva assunto nell’art. 15 della convenzione non avrebbero riguardato lo svolgimento di forme di pubblicità per scopi commerciali, bensì di campagne di comunicazione e di informazione sulle modalità di gioco in favore del pubblico ancora consentite anche dopo l’introduzione del divieto di cui all’art. 9 del Dl n. 87/2018 e secondo la quale, laddove il concessionario non fosse stato in grado di individuare iniziative ancora legittime tali da giungere ad una spesa pari al plafond (1,82 percento della raccolta dell’anno precedente) la restante parte delle somme, non investite per scopi istituzionali, avrebbe dovuto essere restituita all’amministrazione stessa, in quanto denaro pubblico quota-parte del gettito derivante dalla raccolta del gioco tra il pubblico, contrasta, infatti, con quanto emerge dal contenuto della convenzione che inserisce lo 'stanziamento' di 'un importo pari al valore percentuale della raccolta dell’anno precedente di 1,82 percento per la realizzazione degli interventi di comunicazione e di informazione (senza ulteriori specificazioni e distinzioni) tra tutti gli 'impegni del concessionario', che questi è chiamato a sostenere nello svolgimento dell’attività di raccolta e gestione dei giochi pubblici che gli compete”.
Lo evidenzia
il Consiglio di Stato nella sentenza con cui accoglie l'appello presentato da Sisal Lottery Italia contro l'Agenzia delle dogane e dei monopoli, per la riforma della
sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che nel 2021 ha ricordato che i concessionari devono versare all'Erario le somme provenienti dalla raccolta del gioco di cui non è dimostrato l’investimento in campagne di informazione e comunicazione, sottolineando come Adm avesse “correttamente agito nel richiedere la restituzione delle somme provenienti dalla raccolta del gioco di cui il concessionario non ha dimostrato, come era suo onere, l’investimento nelle campagne di informazione e comunicazione nei termini consentiti dall’articolo 15 della convenzione di concessione, dall’articolo 9 del decreto Dignità relativo al divieto di pubblicità al gioco sancito dal 2018 e delle linee guida interpretative di tale decreto emesse dall’Agcom - Autorità per le garanzie nelle comunicazioni nel 2019".
In riforma della sentenza appellata, il Consiglio di Staro ora accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla gli atti con esso impugnati.
I giudici quindi rilevano: “Dal testo della convenzione la spesa per l’attività promozionale risulta, in realtà, un vero e proprio investimento del concessionario, rientrante nell’esercizio della sua attività imprenditoriale, senza che nessuna delle espressioni usate dalle parti nella convenzione stessa autorizzi a giungere alla conclusione, posta dal Tar a fondamento del suo ragionamento, che per tale investimento avrebbero dovuto essere utilizzate risorse in realtà fornite dall’amministrazione, semplicemente 'trattenute in più' e in via provvisoria dal concessionario, da corrispondere nuovamente all’erario ove non impiegate per gli scopi prefissati a causa del divieto di pubblicità dei giochi introdotto dal decreto Dignità, come restituzione della provvista di un mandato divenuto inattuabile.
Oltre alla mancanza in atti di qualsiasi elemento in grado di richiamare direttamente o indirettamente la fattispecie del mandato, per l’erroneità di tale interpretazione depone, in primo luogo, il dettato letterale della convenzione che, come evidenziato, ricomprende l’investimento degli importi per la pubblicità tra gli obblighi del concessionario (art. 15 cit.) e 'a fronte degli adempimenti connessi all’affidamento delle attività e delle funzioni previste dalla concessione per ciascuno dei giochi numerici a totalizzatore nazionale… (attribuisce al) …concessionario un compenso pari… all’aliquota percentuale pari al 3,73 percento degli importi complessivi delle giocate raccolte attraverso la rete distributiva, indicata nell’offerta economica come compenso…' (art. 24 comma 1 della convenzione).
Il suddetto corrispettivo dovuto al concessionario risulta unitariamente e complessivamente considerato ed è accompagnato soltanto dalla specificazione del fatto di ricomprendere 'anche i compensi dei punti di vendita fisici', senza alcuna ulteriore precisazione, né alcun cenno alle spese pubblicitarie.
Un’attenta lettura congiunta dell’art.24 cit. e del già ricordato art. 15 della convenzione conduce, dunque, a non poter in alcun modo condividere le argomentazioni sostenute dalla difesa erariale e fatte proprie dai giudici di prime cure circa lo scorporo della percentuale dell’1,82 percento da destinare alle spese pubblicitarie – dall’aggio (che si ridurrebbe senza alcuna espressa previsione della convenzione), essendo quest’ultimo predeterminato in base all’offerta economica ed alle risultanze della gara espletata, cristallizzate nella convenzione, e rappresentando l’individuazione degli importi per le attività di promozione attraverso il riferimento ad una percentuale della raccolta dell’anno precedente solo una tecnica di calcolo degli importi stessi, che nulla dice sulla spettanza delle risorse ove, come nel caso de quo, divenute in seguito inutilizzabili per il fine programmato per factum principis.
Al riguardo occorre, inoltre, precisare l’erroneità, anche sotto un distinto profilo, della pronuncia appellata nella parte in cui per rafforzare la tesi del mandato, riconduce alla sola amministrazione l’interesse a pubblicizzare i giochi, condiviso, invece, anche dal concessionario, mosso, in ogni caso, dal fine di massimizzare il proprio profitto e tenuto a rispettare il minimo garantito contrattuale.
In tale prospettiva trovano, in verità, una ragionevole spiegazione anche gli obblighi di rendicontazione preventiva e successiva dell’attività promozionale previsti nella convenzione, che non risultano certo in grado di ricondurre direttamente all’amministrazione le risorse utilizzate per l’assolvimento degli impegni pubblicitari, ma si giustificano quale forma di controllo da parte dell’autorità pubblica al rispetto del limite posto all’utilizzo dei mezzi privati e quale strumento per assicurare che politiche volte alla massimizzazione dei profitti non vadano a detrimento della salvaguardia della salute ex art. 32 della Costituzione, rischiando di alimentare il pericoloso fenomeno della ludopatia.
Dalle argomentazioni che precedono derivano la sussumibilità delle spese in questione tra le obbligazioni proprie del concessionario, da sostenersi con fondi propri, la fondatezza, come anticipato, dell’appello e la declaratoria dell’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso di primo grado, nei quali l’Amministrazione si è limitata a chiedere la 'restituzione' di tutte le somme originariamente destinate ad attività pubblicitarie e non spese per il sopravvenuto divieto imposto dal decreto Dignità in base ad un preteso mandato ad investire in tale settore, che non ha trovato alcuna conferma dalla disciplina convenzionale e legislativa in materia.
In riforma della sentenza appellata tali atti devono, quindi, essere annullati, salva la necessità per le parti di risolvere il problema della spettanza degli importi 'risparmiati' a causa del divieto posto dal decreto Dignità attraverso le regole proprie della sopravvenuta impossibilità parziale delle obbligazioni e, nell’eventualità, tramite la procedura di riequilibrio economico finanziario delle concessioni di cui all’art. 165 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016”.