“Non è verosimile che un’attenta valutazione delle osservazioni di parte ricorrente avrebbe determinato un diverso modus procedendi dell’amministrazione resistente, tenuto conto che le osservazioni sono state puntualmente esaminate dall’ufficio tecnico comunale e che, comunque, finiscono per confermare una distanza inferiore tra l’ingresso dell’agenzia di scommesse e la chiesa di Santa Maria Di Pugliano di Ercolano di misura ben inferiore alla soglia minima obbligatoria di 250 metri. Il dato oggettivo rende evidente, anche ai sensi dell’art. 21-octies L. n. 241/1990 che, in concreto, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Ad evidenziarlo è il Tar Campania, nella sentenza con cui rigetta il ricorso di una società contro la dichiarazione di inefficacia della Scia e l’ordine di cessazione dell'attività di installazione giochi leciti e slot disposte dal Comune di Ercolano (Na) e contro il regolamento comunale in materia varato nel 2015.
L’amministrazione comunale ha svolto numerosi rilievi per accertare l’effettiva distanza tra l’accesso al locale commerciale gestito dalla società ricorrente ed il punto sensibile più vicino, ossia la chiesa di Santa Maria di Pugliano, oscillante intorno ai 250 metri, soglia limite imposta dal regolamento comunale, identificando “in virtù dell’utilizzo del misuratore con ruota metallica una distanza tra i luoghi sopra identificati, secondo due percorsi totalmente difformi, pari, rispettivamente, a metri 233 (primo percorso) ed a metri 200 (secondo percorso)”, si legge ancora nella sentenza.
Secondo la società ricorrente però “il provvedimento comunale di declaratoria d’inefficacia della Scia commerciale, con contestuale ordine di cessazione dell’attività di installazione di giochi ed apparecchiature lecite sarebbe stato adottato dal Comune procedente ben oltre il termine di 60 giorni prescritto dall’art. 19, comma 3, L. n. 241/1990, benché non sussistessero le condizioni di cui all’art. 21-nonies della cit. L. n. 241/1990”, ma per i giudici amministrativi l’assunto non è fondato. “La determina dirigenziale è stata adottata dall’Amministrazione comunale in conformità alla disposizione di cui all’art. 19, comma 4, L. n. 241/1990, stante la configurabilità, nella fattispecie in esame, dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere di autotutela da parte del Comune resistente, in relazione all’esigenza di proteggere la salute pubblica, diritto costituzionalmente garantito, ai sensi dell’art. 32 Cost..
Nel provvedimento impugnato è infatti espressamente chiarito che '...è stata acclarata la violazione...della disposizione regolamentare comunale vigente in tema di rispetto della distanza minima obbligatoria di 250 m da luoghi sensibili, fra i quali le chiese, di una sala giochi lo svolgimento della suddetta attività in violazione del Regolamento comunale de quo produce la lesione del preminente interesse pubblico alla tutela di fasce deboli della popolazione in relazione alla quale la ludopatia rappresenta un fenomeno patologico connesso all’abuso di apparecchiature per gioco, lesivo del diritto alla salute protetto dall’art. 32 della Costituzione; tale esigenza di tutela della salute trova ulteriore conforto sia nella fonte primaria di legge (D.L. 158/12) sia nella giurisprudenza costituzionale (sent. n. 220/14) sia in quella amministrativa, costituendo limitazione costituzionalmente e comunitariamente ammessa per l’avvio di attività economiche'.
Riguardo alle modalità per effettuare le misurazioni delle distanze, quella eseguita il 30 luglio 2018 dalla Polizia Municipale unitamente ad un tecnico dell’Utc, risulta applicare un criterio di verifica più aderente alle prescrizioni di cui all’art. 190 del Codice della Strada, essendo stato tenuto in considerazione il percorso protetto da strisce pedonali e da aree a traffico limitato, anche in aderenza a quanto prescritto dall’art. 9, comma 2, del sopra richiamato Regolamento comunale, siccome riferita a percorsi stradali pedonali netti, non recanti alcuna applicazione di maggiorazioni determinate da coefficienti di tolleranza.
In particolare, dalle verifiche distanziometriche operate dal Settore dei Lavori Pubblici del Comune di Ercolano sono stati individuati tre percorsi alternativi in relazione ai quali è stata accertata, comunque, una distanza, tra l’ingresso dell’agenzia e la chiesa di Santa Maria di Pugliano di Ercolano, di gran lunga inferiore rispetto a quella minima di 250 metri prescritta dall’art. 9, comma 2, del menzionato Regolamento comunale.
Che vi sia incertezza circa i rilievi distanziometrici, emerge peraltro dalla stessa relazione tecnica di parte ricorrente, resa in allegato alle osservazioni formulate, in data 17 ottobre 2018, in replica alla comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/90, dalla quale risultano due diverse misure, entrambe comunque inferiori alla soglia minima di 250 metri.
L’incertezza oggettiva circa la distanza ha quindi indotto il Suap comunale a richiedere ai competenti Settori tecnici comunali – in virtù delle note del 13 e del 16 luglio 2018 - di attestare la conformità delle misurazioni effettuate il precedente 11 luglio, rispetto alle prescrizioni dettate dall’art. 9, comma 2, del menzionato Regolamento comunale.
Pertanto, soltanto all’esito di tale richieste e nonostante un’originaria attestazione resa, in data 17 luglio 2018, di conformità alla disciplina regolamentare comunale, la Polizia Municipale ha ritenuto opportuno procedere, in esecuzione della nota prot n. 41296 del 16 luglio 2018, ad effettuare un ulteriore rilievo metrico, secondo le prescrizioni di cui all’art. 190 del D. lgs n. 285/1992 ed all’art. 9, comma 2, del Regolamento comunale.
Proprio tenendo conto di quanto disposto dal citato art. 190 del Codice della Strada, il Comune di Ercolano, con la nota prot. n. 40664 del 12 luglio 2018, aveva rilevato che delle tre misurazioni effettuate solo l’ultima era attendibile in quanto:
a) il primo percorso non avrebbe potuto essere preso in considerazione perché 'prevede l’attraversamento ed il camminamento in aree non protette e prive di segnaletica stradale e verticale'; b) il secondo percorso, che 'prevede il camminamento verso il centro teorico della piazza Pugliano', appare 'solo teorico in quanto discrezionale da parte del pedone che la percorre e di chi effettua rilievi e misurazioni'; c) il terzo percorso, che prevede il camminamento su marciapiede e l’attraversamento protetto fino alla chiesa di S.M. Pugliano (con distanza tra i due siti pari a metri 253,38, in seguito all’applicazione di una tolleranza del 3 percento sui rilievi effettuati, in considerazione del percorso, a tratti dissestato e dello strumento di misurazione), è stato ritenuto il più idoneo perché rispondente alle indicazioni di cui all’art. 190 del Codice della strada.
In seguito al perfezionamento della Scia, con nota prot. n. 4405 del 30 luglio 2018, il Comune ha nuovamente rilevato la distanza in parola, questa volta attestando la possibilità di effettuare due diversi percorsi, il primo dei quali prevedeva una distanza pari a metri 233 ed il secondo pari a metri 200.
Quest’ultima valutazione - che corrisponde tra l’altro alla distanza più breve tra tutte quelle rilevate dal Comune procedente - è stata successivamente confermata dalla nota prot. n. 48482/2018 ed è stata considerata quella più attendibile ai fini dell’adozione del provvedimento impugnato.
In esito agli ulteriori rilievi, si è riscontrata pertanto una distanza inferiore alla soglia minima prevista di 250 metri, in assenza, peraltro, dell’applicazione di un coefficiente di tolleranza.
Sul punto, il Settore Pianificazione Urbanistica del Comune di Ercolano, con nota prot. n. 61728 del 12 novembre 2018, richiamata dalla Determina dirigenziale n. 10/34/41 del 14 novembre 2018, ha ritenuto '...non ammissibile, in quanto ingiustificato, l’incremento del 2 percento alle misure effettuate dal tecnico di parte che, comunque, confermano un percorso inferiore a 250 metri previsti dal Regolamento comunale per sale giochi e installazioni giochi leciti, approvato con delibera di C.C. n. 6 dell’11/02/2015' (cfr allegata nota del Settore Pianificazione Urbanistica del Comune di Ercolano prot. n. 61728 del 12 novembre 2018)”.
Respinti anche i motivi di ricorso relativi all'operatività della sala scommesse. I giudici, pur ricordando che “non rientra nella competenza dell’amministrazione comunale dichiarare l’inefficacia dell’attività di raccolta scommesse, posto che siffatta il potere legittimante in questo ambito rientra nei compiti tipici dell’Amministrazione dell’Interno e di Pubblica sicurezza” infatti hanno riaffermato “la competenza dell’amministrazione comunale che riguarda i poteri di verifica e di controllo in materia di iniziative del privato il quale intenda aprire un locale commerciale. Ed è proprio ed esclusivamente in questo ambito che ha operato l’amministrazione comunale. Appaiono destituite di fondamento le deduzioni difensive della ricorrente circa la presunta violazione degli artt. 3, 19, 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241/1990, coordinati, nel caso di specie, alle disposizioni di cui agli artt. 86, 88 e 110 del Tulps".