“È illegittima la determinazione di Aams (ora Adm, Ndr) di considerare legittimati alla partecipazione soltanto gli operatori del gioco in possesso di concessione e non anche gli altri soggetti chiamati all’esercizio in base a titolo convenzionale di affidamento da parte del concessionario e, in quanto, tali titolari di apposita licenza ex art. 88 Tulps ed introduce ingiustificate limitazioni della libertà di concorrenza”.
A ribadire il principio è il Tar Lazio nella sentenza con cui accoglie il ricorso di un operatore di gioco contro l'esclusione dalla procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio a distanza dei giochi pubblici, indetta dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea n. Gu/S S6 del 10 gennaio 2018 e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, V^ serie speciale, n. 9 del 22 gennaio 2018.
L'Agenzia ha deliberato l’esclusione dalla gara di codesta società “in quanto il soggetto partecipante non possiede il requisito di operatore di gioco come prescritto dal paragrafo 3.2 delle regole amministrative e dalla risposta al quesito n. 9 Faq II serie pubblicata sul sito istituzionale dell’Agenzia. Nella medesima nota si riporta anche testualmente il richiamato quesito n. 9, che è formulato come segue: 'Se le categorie di soggetti sotto elencate possano essere ritenuti operatori di gioco e dunque in possesso del requisito di cui alla lettera a) articolo 3.2 delle regole amministrative del bando di gara per l’assegnazione della concessione per l’esercizio del gioco online: a) Gestori di sale dedicate in possesso di autorizzazione ex articolo 88 Tulps ; b) Noleggiatori di apparecchi ex. 110 comma 6 a) Tulps ; c) Esercenti in possesso di autorizzazione ex articolo 88 Tulps ”.
Mediante il rinvio al chiarimento n. 9 della II^ serie, che a sua volta richiama il chiarimento n. 7 della I^ serie (e, deve ritenersi, in particolare la lett. a) di quest’ultimo chiarimento), l’Agenzia ha inteso affermare che, ai fini del riconoscimento della qualità di “operatore di gioco”, non possa reputarsi sufficiente la circostanza che la ricorrente vanti, tramite la controllante, l’esercizio dell’attività di gestore di sala, autorizzato ai sensi dell’articolo 88 del Tulps e incaricato della raccolta di gioco da un concessionario. L’Agenzia ha quindi ritenuto che la possibilità di concorrere per la predetta categoria sia riservata ai soli concessionari, e non invece agli altri soggetti che operano nell’ambito della filiera del gioco, tra i quali i gestori di sale.
Come sopra detto, il riconoscimento della qualità di “operatore di gioco” presenta una specifica rilevanza ai fini della partecipazione alla gara, in quanto consente di concorrere – ai sensi del paragrafo 3.2, lett. a), delle regole amministrative – sulla base della sola dimostrazione di un ammontare complessivo di ricavi non inferiore a 1 milione e 500mila euro nel corso degli ultimi due esercizi, senza necessità di dover prestare una garanzia biennale di pari importo.
Il ricorrente è insorto avverso le determinazioni assunte nei suoi confronti dall’Agenzia, introducendo il presente giudizio, nell’ambito del quale ha impugnato: la determinazione direttoriale dell’11 febbraio 2019 di aggiudicazione della procedura; la nota del successivo 12 febbraio recante la comunicazione dell’esclusione della società; la nota del 28 febbraio 2019 di chiarimenti in ordine ai motivi dell’esclusione. La ricorrente ha, inoltre, gravato gli atti antecedenti indicati in epigrafe, tra i quali i verbali relativi alla procedura e, in particolare, i verbali n. 9 del 29 maggio 2018 e n. 15 del 14 settembre 2018, nelle parti in cui la Commissione ha esaminato la candidatura della ricorrente e ne ha deliberato l’esclusione, nonché i chiarimenti resi dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli, e specificamente il chiarimento n. 7 della I^ serie, pubblicata il 1° febbraio 2018, e i chiarimenti nn. 9 e 17 della II^ serie, pubblicata il 15 febbraio 2018.
L’attività che si richiede di aver svolto sulla base del titolo consiste nell’esercitare almeno una tipologia di gioco tra quelle facenti parte del portafoglio giochi gestito dall’Agenzia. E, al riguardo, non può dubitarsi che i gestori di sala siano operatori che “esercitano (...) una tipologia di gioco”, trattandosi di soggetti incaricati della raccolta di gioco in forza di un contratto stipulato con il concessionario. È, infatti, proprio in forza di questo incarico che tali soggetti ricevono l’autorizzazione ai sensi dell’articolo 88 del Tulps, ove si stabilisce che “La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”.
Sotto altro profilo, evidenziano i giudici, “non può neppure ritenersi che la nozione di 'esercizio del gioco' sia stata intesa in senso restrittivo dalla legge di gara, ossia come limitata al solo esercizio affidato ai concessionari, atteso che una tale interpretazione è smentita dalla lettura sistematica della lett. a) del paragrafo 3.2 delle regole amministrative alla luce della lett. b) dello stesso paragrafo.
Nella predetta lett. b), infatti, i soggetti diversi dagli 'operatori di gioco' sono individuati in coloro che sono attivi 'in settori diversi dal gioco'. Espressione, quest’ultima, che per la sua stessa ampia formulazione non può che riferirsi a tutti gli operatori che non esercitano attività di gioco, né in forza di una concessione, né per incarico di un concessionario. In altri termini, non è ragionevolmente sostenibile che i gestori di sala, i quali svolgono l’attività di raccolta del gioco per conto di un concessionario, debbano essere considerati quali soggetti attivi 'in settori diversi dal gioco', essendo proprio il gioco l’ambito nel quale questi operatori esercitano la loro attività economica.
Questa interpretazione della lex specialis di gara è pure coerente con il quadro normativo di riferimento, come correttamente evidenziato dalla ricorrente”.