"Come recentemente osservato dall'Agcm, con il parere del 16 settembre scorso, alcune previsioni contenute nel contratto di servizi stipulato tra un concessionario per la raccolta delle scommesse sportive e la rete costituita dai propri gestori (di negozi di giochi a base sport), presentano criticità da non replicare, nella misura in cui, violando l'art 15, comma 1, lett b, delle attuali convenzioni stipulate dal concessionario con Adm, si traducono in un limite alla partecipazione degli attuali gestori alla prossima gara d'appalto da espletarsi ai sensi dell'art. 1, comma 932 L. 208/15 (Legge di Stabilità per il 2016)".
Lo evidenzia l'avvocato Chiara Sambaldi, del Centro Studu As.Tro, secondo la quale, "In sostanza, le clausole disciplinanti durata e rinnovo del contratto, nella misura in cui proiettano la durata del rapporto oltre la scadenza della concessione in essere, si tradurebbero in un ostacolo illegittimo alla libera concorrenza che gli attuali gestori possono verosimilmente esercitare rispetto al proprio attuale concessionario, in occasione della prossima gara d'appalto per l'assegnazione dei nuovi titoli per la raccolta delle scommesse su base sportiva".
I PRECEDENTI - La vicenda dalla quale scaturisce il richiamato autorevole parere, ricorda Sambaldi, "era ben nota all'Adm, già adita dall'associazione di categoria rappresentante i gestori del concessionario in oggetto che invocavano l'attivazione del potere di vigilanza dell'amministrazione, in merito all'operato ritenuto scorretto e violativo della convenzione, posto in essere dal concessionario medesimo.
Appare degno di nota il rilievo, che risulta essere stato sollevato nella fattispecie in oggetto, relativamente alla estraneità del soggetto gestore dall'alveo concessorio e rispetto, quindi, ai rapporti con l'amministrazione concedente, di tal che controparte contrattuale ed unico legittimo interlocutore della stessa sarebbe appunto il solo concessionario".
IL DETTAGLIO DEL PARERE - Orbene, "l'Agcm, con il parere reso, richiama Adm al suo ruolo istituzionale di regolatore con compiti di vigilanza e controllo non potendo, la stessa, evidentemente, disinteressarsi del tutto del contegno contrattuale del concessionario il quale, al fine di cautelarsi dalla potenziale legittima concorrenza, si determina unilateralmente, in virtù del proprio dominante potere contrattuale, a vincolare a sè i propri gestori, di fatto neutralizzandone il potenziale offensivo, in termini concorrenziali, e violando la convenzione in essere.
LA NOTA DELL'ADM - L'Adm, con nota del 13 ottobre us, ha, quindi, invitato tutte le società titolari delle Concessioni per la raccolta dei giochi pubblici ad omettere previsioni contrattuali, quale quella censurata afferente la durata della concessione e ad attenersi alle prescrizioni convenzionali vigenti.
Val la pena osservare, rispetto alla questione posta, che il gestore del concessionario, si qualifica quale sub-delegato per l'esercizio di un pubblico servizio nella misura in cui il concessionario si configura, appunto, incaricato di un pubblico servizio (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 29.10.2009, n. 22939 e Consiglio di Stato n. 3111 del 05.06.2013).
Ne consegue che, stante la natura dell'attività concessa e sub-concessa (servizio pubblico), considerato il ruolo attivo del gestore nella materiale attività di raccolta del gioco pubblico, quale terzo incaricato alla raccolta, titolare di licenza di pubblica sicurezza, pur dovendosi escludere un'interlocuzione istituzionale diretta del gestore stesso con Adm, quest'ultima è comunque tenuta a vigilare sul corretto operato, anche contrattuale, dei concessionari il quale produce effetti nella sfera giuridica dei gestori.
In questa prospettiva, appare degna di segnalazione una recente sentenza del Tribunale Penale di Firenze del 21 settembre 2016 (Sez. II, Coll., n. 5436, Pres. Marco Bouchard), con la quale sono stati condannati per peculato i gestori di un concessionario per la raccolta delle scommesse sportive, per non aver trasmesso al concessionario stesso le somme dovute in ragione della raccolta realizzata, in violazione degli accordi contrattuali".
LA POSIZIONE DEL CONCESSIONARI - Sambaldi sottolinea dunque che "La posizione giuridica del concessionario per la raccolta delle scommesse è, pertanto, assimilata a quella del concessionario per l'attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da intrattenimento, rispetto alla quale si è già delineato, da tempo, un orientamento giurisprudenziale maggioritario che punisce alla stregua del peculato (art. 314 c.p.), e non dell'appropriazione indebita (art. 646 c.p.), la condotta del gestore che non riversa al concessionario tutte le somme dovute, qualificate come 'pecunia pubblica' (si veda, di recente, G.U.P. Isernia, sentenza n. 77 del 14 settembre 2016).
A fondamento di tale orientamento interpretativo, vi è, appunto, la qualificazione giuridica del gestore quale sub concessionario con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico".
LA STABILITA' 2017 - Viene naturale, infine, fare un breve cenno alla previsione che risulta all'esame per essere introdotta nella prossima Legge di stabilità e che "introdurrebbe una procedura di ingiunzione fiscale per il recupero forzoso, da parte del concessionario, delle somme residue dovute da gestori ed esercenti apparecchi da intrattenimento, riguardo all'onere (ovvero decurtazione di ricavi) previsto a carico della filiera dalla legge di stabilità per il 2015.
Al dì là delle criticità di natura tecnica insite nella previsione, ove la stessa venisse approvata, si andrebbero ancor più ad acuire i rapporti, già tesi, tra i soggetti coinvolti ed i concessionari, i quali, obbligati all'ordinaria procedura di recupero dei crediti per reclamare dai gestori le somme dovute a titolo di imposta (Preu), si vedrebbero gravati da una procedura di riscossione coattiva, eletti ad agenti riscossori, relativamente a quello che risulta, al più, qualificarsi un mero onere, peraltro, di dubbia legittimità costituzionale tant'è che è pendente relativo giudizio avanti alla Consulta.
In un contesto di sistema, da più parti, definito con alto ed eccessivo indice di contenzioso, viene da chiedersi perché non ricercare soluzioni che vadano verso un maggior equilibrio e contemperamento degli interessi e posizioni in gioco, alla luce della constatazione che non appare, allo stato, prefigurabile un sistema che veda l'eliminazione dei terzi incaricati alla raccolta ed un concessionario 'tuttofare'".