Spetterà al giudice ordinario e non al giudice amministrativo pronunciarsi sulla causa che vede opposti un concessionario di gioco e l'Agenzia delle dogane e dei monopoli in merito all'annullamento delle penali previste per il tardivo versamento dei saldi periodici della raccolta dei concorsi pronostici e di altri prodotti di gioco al totalizzatore (Big e Ippica nazionale).
Sotto la lente i periodi maggio- dicembre 2008 e gennaio aprile 2009, per i rispettivi importi di 5.422,50 ed 8.116,96 euro.
Il difetto di giurisdizione, già riconosciuto da una sentenza del Consiglio di Stato nel 2015 è ora confermato dal Tar Lazio, che nella sua pronuncia ricorda come il giudice d’appello, con motivazioni cui il Collegio aderisce in toto, abbia “chiarito che allorquando gli asseriti inadempimenti, in conseguenza dei quali è stato adottato il provvedimento applicativo della penale risalgono a epoca anteriore all’adeguamento della convenzione di concessione, come nel caso di specie, ad essi non può applicarsi il sopravvenuto regime normativo dettato dal citato art. 2, comma 2, secondo periodo, Dl n. 40 del 2010, la cui operatività era espressamente legata all’intervenuto adeguamento delle convenzioni in essere (conf. C.d.S., Sez. IV, 21 gennaio 2015, n. 145).
L’orientamento del Consiglio di Stato circa il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trova conferma nella sentenza delle Sezioni unite della Sc n. 18217/2015, depositata il 17 settembre 2015, che nell’esaminare in una fattispecie analoga a quella per cui è causa, ha evidenziato che 'l’amministrazione pubblica non ha esercitato alcun potere di commisurazione della penale al caso concreto adeguandola alla gravità della violazione o alle condizioni soggettive dell'autore e perciò non ha espresso alcun giudizio sugli interessi pubblici e patrimoniali tutelati dalla clausola che sia suscettivo di censura per vizio di legittimità, ma, verificatosi l’inadempimento o l’inesatto adempimento del pagamento delle somme dovute dal concessionario, si è limitata ad applicare quanto convenzionalmente stabilito per rendere eseguibile l’obbligazione dovuta a titolo di penale.
Né può influire sulla giurisdizione la natura dell'interesse sotteso alla predisposizione della clausola contestata, e cioè la regolarità dei flussi finanziari pubblici, essendo convenzionalmente escluso il potere dell’amministrazione di scegliere la misura in cui ripristinare l’alterazione economica determinata dall’inadempimento, già convenzionalmente predeterminata in funzione sia ripristinatoria, sia preventivo - rafforzativa della tutela ed essendo inapplicabile la legge del 2010 n. 220 in quanto l’inadempimento è avvenuto prima della sua emanazione.
Pertanto, essendo il provvedimento impugnato vincolato all'esistenza dei presupposti convenzionalmente disciplinati per la sua emanazione - sì che il connotato autoritativo è soltanto la formazione di un titolo esecutivo - ed il contenuto patrimoniale predeterminato, non è configurabile nessun sindacato giurisdizionale amministrativo sull'esercizio della funzione pubblica nel corso dell’esecuzione del rapporto concessorio (art. 134, comma 1, lett. c) c.p.a.)'.”.