"In mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Corte di cassazione, Sezione III penale, 20 settembre 2012, n. 40865) o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario".
Con queste parole la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso di un esercente contro l'ordinanza del Tribunale di Napoli che aveva confermato il sequestro preventivo delle apparecchiature del suo Ctd, in quanto operante per un bookmaker straniero privo della concessione per lo svolgimento della attività di raccolta di scommesse.
"Rileva il Collegio che il ricorrente non ha allegato la prova del presupposto, indispensabile, del diniego di autorizzazione ex art. 88 Tulps in ragione della mancanza della concessione in capo alla società straniera, e ciò in quanto dal provvedimento impugnato non risulta che il ricorrente avesse fornito la prova dell'avvenuta presentazione dell'istanza al Questore, risultando, semmai il contrario dalla non contestata narrativa riportata nella ordinanza impugnata, ove si legge che il ricorrente ha allegato richiesta di licenza ex art. 88 Tulps, che risulta inoltrata in data 14 novembre 2014, ma della cui regolare ricezione da parte della Questura non viene
fornita prova alcuna: se ne desume che il ricorrente ha dato inizio allo svolgimento dell'attività di raccolta scommesse in difetto di regolare licenza".
Al riguardo, "deve rilevarsi che l'attività legata alle scommesse lecite è soggetta a concessione rilasciata dalla Agenzia delle dogane e dei monopoli e, una volta ottenuta tale autorizzazione, deve essere rilasciata la licenza di pubblica sicurezza, di cui all'art. 88 del Tulps, con la conseguenza che il reato di cui all'art. 4 comma 4 bis della legge 13
dicembre 1989, n. 401, (svolgimento di attività organizzata per la accettazione e raccolta anche per via telefonica e telematica di scommesse o per favorire tali condotte) risulta integrato da qualsiasi attività, comunque organizzata, attraverso la quale si eserciti, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'art. 88 del R.D. n. 773 del 1931, una funzione intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando l'esistenza di abilitazione in capo al gestore stesso (Corte di cassazione, Sezione unite penale, 26 aprile 2004, n. 23271).
Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, le irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, la cui mancanza non potrà perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione.
Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Corte di cassazione, Sezione III penale, 20 settembre 2012, n. 40865) o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario.
In siffatti casi, il giudice nazionale, anche a seguito della vincolante interpretazione data alle norme del trattato dalla Corte di giustizia Ce, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella comunitaria", conclude la sentenza.