"La materia del contendere sembrerebbe superata, almeno in parte, dalla nota del 13 ottobre 2016 con la quale l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, recependo il parere reso dall’Agcm il 16 settembre 2016, ha invitato tutti i concessionari per la raccolta dei giochi pubblici 'in ossequio alle disposizioni attualmente in vigore, a non stipulare con i gestori dei negozi contratti la cui durata sia superiore a quelle delle concessioni'.
Tale atto potrebbe ragionevolmente aver superato la nota dell’Agenzia del 24 dicembre 2014 oggetto dell’impugnativa quantomeno per l’invocato controllo sulle clausole relative alla durata del contratto tra Snai ed i singoli gestori.
Tuttavia, a prescindere dal rilevo del suddetto profilo di improcedibilità del ricorso introduttivo, nel merito l’appello di Snaitech e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli è comunque fondato".
Lo evidenzia
il Consiglio di Stato nella sentenza con cui accoglie il ricorso di Snaitech e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli per la riforma della
sentenza del Tar Lazio del marzo 2017 concernente il diniego opposto dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli alla richiesta di provvedere del Sindacato Agisco ad esercitare
controlli, nei contratti di gestione sottoscritti da Snaitech con i propri associati, delle prescrizioni contenute nella convenzione stipulata con la stessa Agenzia.
Il Tar, ricordano i giudici, "ha evidenziato nella sentenza impugnata che 'l’azione amministrativa censurata è illegittima in quanto l’Adm si è limitata ad indicare di avere proposto tutte le iniziative necessarie per una soluzione bonaria della vicenda che riguarda soggetti, non coinvolgendo direttamente l’Agenzia che rapporti contrattuali diretti soltanto con i propri concessionari ed ha precisato che l’art. 15 della convenzione non stabilisce alcun potere di intervento diretto dell’Agenzia.
In tal modo, però, l’amministrazione ha del tutto trascurato il potere ad essa attribuito dall’art. 15 della convenzione stipulata con Snai secondo cui gli accordi tra concessionari e gestori dei negozi possono essere stipulati anche in base a contratti – tipo predisposti dal concessionario e “preventivamente approvati da Adm'.
In sostanza, la tesi del Tar è che l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, ai sensi dell’art. 15 della convenzione con Snai, avrebbe dovuto esercitare un controllo preventivo sulla corrispondenza tra il contratto tipo previsto dalla stessa convenzione ed i singoli contratti posti in essere con i gestori, in particolare, con riferimento alle clausole sulla durata e sui termini del preavviso di recesso.
L’atto ricevuto da Agisco in data 24 dicembre 2014 ed impugnato con i motivi aggiunti sarebbe dunque illegittimo perché l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli avrebbe omesso qualunque riferimento all’esistenza di un potere/dovere di esercitare un controllo preventivo sui contratti tipo predisposti dal concessionario.
In realtà, va rilevato che, come affermato dagli appellanti, il contratto di gestione con i singoli operatori non è un contratto tipo predisposto dal concessionario, ma un atto negoziato tra le parti non soggetto alla preventiva approvazione dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ai sensi dell’art. 15 della convenzione con Snai.
La stessa disposizione prevede, infatti, che gli accordi di Snai con i singoli gestori possono essere stipulati o in base a contratti tipo predisposti dal concessionario e preventivamente approvati dall’Agenzia oppure mediante una negoziazione tra le parti".
D’altra parte, "lo stesso contratto di commercializzazione dei giochi pubblici e delle scommesse è stato negoziato con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, tra cui anche il Sindacato Agisco (cfr. premesse contratto, punto Q: “il presente contratto costituisce la risultante ed il punto di incontro di negoziazione intervenute fra Snai e l’Associazione di categoria maggiormente rappresentativa su base nazionale dei soggetti che svolgono attività analoga a quella della Società” ) e tale negoziazione ha ovviamente avuto ad oggetto anche le disposizioni di cui al citato art. 15.
Tant’è che lo stesso giudice civile, nella ricordata decisione assunta in sede di reclamo (Tribunale di Lucca n. 801/2017) ha considerato, seppure con delibazione sommaria, che la partecipazione alla negoziazione delle associazioni maggiormente rappresentative aveva inciso in senso contrario al lamentato abuso di posizione dominante da parte di Snai", si legge ancora nella sentenza del Consiglio di Stato.
"Per questa ragione, i singoli contratti, seppure hanno previsto, ai sensi del 1341 c.c., la specifica approvazione di alcune clausole, non possono ritenersi riconducibili alla categoria dei contratti per adesione in quanto non predisposti unilateralmente da uno solo dei contraenti, ma redatti a seguito di trattative (cfr. Cass. civ., sez. III, 10 agosto 2016, n. 16889).
In definitiva, è proprio dall’art.15 che, al di là dell’alternativa tra contratto tipo e accordi con i singoli operatori, discendono, in via generale, i contenuti minimi che avrebbero dovuto avere i singoli contratti e tra questi, in particolare, la durata non superiore alla concessione rilasciata a Snai e il termine di preavviso di recesso non inferiore a tre mesi (cfr. lettre b) e c) dell’art. 15).
Dal quadro sopra delineato, risulta evidente che la richiamata disposizione convenzionale non fosse attributiva di un potere generalizzato di preventivo controllo dei contratti posti in essere da Snai che peraltro, come evidenziato dall’Amministrazione appellante, avrebbe tutt’al più potuto riguardare una parte limitata di gestori a fronte dei 14.000 punti di raccolta disciplinati sulla base di diverse convenzioni, relative alle concessioni rilasciate ai sensi dell’art. 38, commi 2 e 4, del decreto legge n. 223 del 2006 e dell’art. 1 bis del decreto legge n. 149 del 2008, non contenenti analoga clausola.
L’attività di controllo dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, fuori dallo schema di approvazione del contratto tipo, deve dunque ritenersi possibile, anche in forma ampia, ex post, cioè nell’esercizio dei poteri generali di vigilanza assegnati alla stessa Agenzia, nonché sulla base della convenzione, in particolare degli artt. 21 (vigilanza e controlli), 22 (sanzioni) e 23 (revoca e decadenza)".