"I 'vecchi' concessionari hanno goduto di un mercato ristretto per lungo tempo, pur in una situazione di incompatibilità comunitaria, con la conseguenza che il lamentato danno è stato ampiamente compensato dalla possibilità di sfruttare una situazione di privilegio rispetto all’intervenuto (ma non attuato sino al 2006) quadro di liberalizzazione del settore".
Lo rileva il Tar Lazio nella sentenza con cui rigetta le domande risarcitorie avanzate da
alcune agenzie ippiche - già titolari di concessioni affidate con i bandi di gara del 1998 e del 1998 - in merito al bando e al decreto direttoriale dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli del 2006 per l’affidamento in concessione dei giochi pubblici su eventi
diversi dalle corse dei cavalli nonché dei giochi pubblici su base ippica.
IL RICORSO - "Secondo l’istante, i criteri a cui doveva attenersi l’amministrazione
nell’affidamento delle concessioni, erano i seguenti; trasparenza ed efficienza della
gestione; potenziamento della rete; omogeneità ed equilibrio delle remunerazione con previsione di scaglioni compensativi decrescenti per reintegrare i costi di avviamento; predisposizione di parametri volti ad evitare abusi da posizioni dominanti; controllo
centralizzato delle scommesse e localizzazione dell’attività di raccolta", si legge nella
sentenza.
Le offerte presentate in sede di gara da ciascuna impresa partecipante, si basavano
principalmente su due fattori, vale a dire sul 'progetto tecnico' e sul 'minimo garantito'.
Il primo rappresenta un parametro di riferimento dell’investimento economico, mentre il secondo è costituito dalla somma che il potenziale concessionario sia obbligato a corrispondere all’amministrazione per ciascun anno di concessione e sulla base del volume di affari realizzabile in via previsionale.
L’offerta è stata poi ancorata al 'bacino di utenza' delineato da Sogei nel redatto piano di
distribuzione, nonchè al business plan il quale prevedeva l’ammortamento in 12 anni.
I concessionari erano poi tenuti al pagamento, oltre che dei minimi garantiti, anche
dell’imposta unica prevista dal D.Lgs n. 504/1998.
Ha contestato parte ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio, che la struttura
organizzativa economica, così delineata, (basata sulla distribuzione territoriale di 1000 agenzie di scommesse ippiche e 1000 agenzie di scommesse sportive), sarebbe stata 'distorta' da una serie di situazioni di alterazione, imputabili in via esclusiva a condotte, anche omissive, tenute dall’amministrazione finanziaria.
In primo luogo, non sarebbe stata contrastata adeguatamente l’attività degli scommettitori esteri, principalmente di nazionalità inglese, i quali non erano tenuti né al pagamento dei 'minimi garantiti' né a quello dell’imposta unica, con riveniente vantaggio competitivo, legato al fatto che potevano offrire al pubblico quote più vantaggiose e servizi più agevoli (tra cui la facoltà di raccogliere scommesse anche via internet).
In secondo luogo, lo stesso totalizzatore nazionale e i servizi telematici previsti per lo
svolgimento dell’attività de qua sarebbero stati attivati dall’amministrazione finanziaria con notevole ritardo; mentre, d’altra parte, lo stesso piano di distribuzione dei punti di raccolta si è rivelato inadeguato ed il numero totale di concessioni eccessivo.
In sintesi, le agenzie concessionarie hanno dovuto far fronte ad una concorrenza imprevista e non regolamentata, ad un ingresso ritardato del mercato (con riferimento specifico ai giochi a distanza) nonché al pagamento di somme rivelatesi eccessive a titolo di minimi garantiti.
Tale situazione avrebbe comportato per le imprese concessionarie minori introiti, tanto da non essere in grado di corrispondere per i primi anni i previsti minimi garantiti (situazione poi definita mediante le rateizzazioni previste dalla L. 350/2003 per le concessioni relative ad eventi sportivi e dalla L. 200/2003 per le corse ippiche)".
LE MOTIVAZIONI - I giudici amministrativi ricordano nella sentenza che "l’intervento è stato dettato al fine di rendere conforme la normativa interna a quella europea nonché ad allinearla al principio della libera concorrenza.
Il che significa che trattasi di intervento normativo imposto e che dunque l’assetto di mercato è stato innovato in forza di un’imposizione legislativa e non già per effetto di provvedimenti amministrativi.
Con la conseguenza che i bandi gravati sono stati emanati in esecuzione di una norma specifica di legge, talché è essa eventualmente ad essere lesiva degli interessi degli istanti.
In secondo luogo deve essere chiarito come l’attività regolamentare di competenza
dell’amministrazione ex art. 38 comma 1 'Decreto Bersani', la cui omissione lamenta oggi parte istante, non sembra avere carattere prodromico rispetto alla emanazione dei bandi.
Si aggiunga altresì il carattere immanente della straordinaria necessità ed urgenza del Dl n. 223/2006, il quale ha, a suo fondamento, tre linee direttrici: quella di rafforzare la libera scelta dei consumatori, quella di conformare il mercato alla regola della libera concorrenza nonché quella di contrastare l’evasione e l’elusione fiscale.
In sostanza, da una lettura corretta dell’art. 38, emerge come l’amministrazione dovesse immediatamente bandire le gare, mentre i regolamenti potevano intervenire anche successivamente.
Circa poi la mancata adozione delle 'misure di salvaguardia', oggetto di specifica doglianza da parte delle odierne ricorrenti, va innanzitutto osservato come la relativa previsione, non fondi un obbligazione specifica in capo all’amministrazione nei termini di una obbligazione di risultato, bensì, più semplicemente prescriva un’obbligazione di mezzi in capo alla Pa, la quale, nel nuovo assetto di mercato venutosi a creare per effetto della liberalizzazione, doveva adoperarsi per tutelare il più possibili la posizione dei concessionari 'storici', nei limiti che la complessa e articolata situazione consentiva.
In tal senso deve essere intesa l’espressione contenuta al comma 4 lett. l) del prefato
articolo.
Va del resto ricordato come la medesima Sezione abbia ritenuto che la mancata fissazione delle 'misure di salvaguardia' sia dipesa dalla peculiarissima complessità della situazione generale delle scommesse, come emersa anche a seguito dell’esperimento di apposita conferenza di servizi; inferendo da ciò l’illegittimità dei provvedimenti con cui è stata irragionevolmente richiesta l’esazione dei minimi garantiti con una riduzione secca del 5 percento , giusta previsione di cui all’art. 10 comma 5 DL n. 16/2012, dichiarato sul punto costituzionalmente illegittimo
dalla sentenza n. 275/2013 (v. Tar Lazio n. 7588/2017).
La Sezione ha altresì ritenuto che la mancata fissazione delle 'misure di salvaguardia' abbia altresì reso inapplicabile il DI del 10 ottobre 2003, il quale aveva stabilito il metodo di calcolo per individuare il cd. minimo garantito (Tar n. 8520/2011).
Dal che si inferisce che, da una parte, l’adozione delle 'misure di salvaguardia' si atteggiava quale condotta doverosa ma non vincolata nel risultato (e comunque valutabile secondo il canone di cui all’art. 1176 c.c.), per altro verso, la tutela dei concessionari 'storici' è stata comunque garantita nei termini e nei limiti di quanto sopra esposto, vale a dire per mezzo di un prolungamento delle concessioni originarie pressochè automatico e pur in assenza di una verifica preventiva dei requisiti e delle garanzie, nonché per mezzo di una riparametrazione dei minimi garantiti, non più quantificati secondo i pregressi criteri previsti ante liberalizzazione”.