La rivoluzione digitale e la crescente importanza del ruolo dei programmi per elaboratore si estendono a tutti i settori industriali e più in generale della vita umana. L’automobile, il telefono, l’orologio, gli elettrodomestici oppure le macchine industriali funzionano sempre più spesso grazie a dei software più o meno complessi. Allo stesso modo, nell’industria del gaming si è assistito e si assiste a un progressivo incremento dell’uso dei programmi per elaboratore sia per la realizzazione dei giochi (videogiochi), che per così dire tecnici, ovvero utilizzati per la realizzazione di varie funzionalità connesse al gioco o alle sale da gioco e casinò: sistemi di rilevamento, programmi per il piazzamento delle scommesse, sistemi di controllo, di sorveglianza e di monitoraggio vari.
Ne deriva che l’investimento economico per la creazione dei programmi necessari è notevole e, del pari, anche il numero delle società che si occupano della creazione delle varie tipologie di software è sempre maggiore. Accanto alle grandi società che si occupavano e si occupano sia della produzione degli hardware che della creazione dei software, si sono sviluppate anche software house di medie e piccole dimensioni sempre più specializzate.
Di pari passo con l’aumento degli investimenti va normalmente anche la ricerca delle possibilità di tutelare l’investimento, onde evitare che i concorrenti traggano un vantaggio dall’investimento altrui; e in ciò ci viene in aiuto la proprietà industriale che consente di tutelare i beni immateriali, e più precisamente copyright sulle opere dell’ingegno, brevetti sulle invenzioni industriali, ma anche design e marchi.
La problematica della proteggibilità dei programmi per elaboratori è piuttosto complessa e variegata, e necessita di una preliminare considerazione di che cos’è e soprattutto da cosa è composto un programma per elaboratore, allo scopo di capire quali elementi del software vengano o possano essere tutelati.
Anzitutto il programma per elaboratore consiste in una serie di istruzioni espresse in una determinato linguaggio, che per effetto del caricamento in un elaboratore, comandano lo svolgimento ordinato di determinate attività. Queste istruzioni possono essere espresse in un linguaggio comprensibile all’uomo (cosiddetto codice sorgente) oppure soltanto alla macchina, che le riceve, interpreta ed esegue (cosiddetto codice oggetto) e in quest’ultimo caso il programma assume la forma di impulsi elettrici rappresentati da simboli binari.
La normativa internazionale ai fini di tutela considera appunto il programma per elaboratore come costituito da codice sorgente e codice oggetto. E stabilisce che siano protetti come opere letterarie (art. 10 Accordo Trips – Trade related aspects of intellectual property rights). Per poter tutelare il programma per elaboratore, come le altre opere dell’ingegno, è però necessario un elemento di novità (cd. quid novi), ovvero un apporto creativo e non banale dell’autore, ovvero una differenziazione rispetto agli altri esistenti sul marcato, che si concreta nel contributo originale del programmatore.
Appare evidente come questa tutela sia molto ristretta, sia perché si limita alla forma espressiva del software, proprio come si trattasse di un libro, sia perché i programmi hanno una finalità utilitaristica, ovvero vengono scritti per poter svolgere un determinato compito: attraverso il software l’elaboratore svolge una funzione utile all’uomo. In questo senso un programma per elaboratore sembra avvicinarsi, più che a un libro, a un'invenzione industriale proteggibile attraverso il brevetto, che assicurerebbe una tutela maggiore, orientata appunto alla funzione che l’invenzione svolge.
L’oggetto del brevetto è un'invenzione nuova che implica un’attività inventiva ed è atta ad avere un’applicazione industriale, ovvero utilizzazione all’interno di una qualsiasi industria. La normativa però esclude che siamo considerabili come invenzioni i programmi per elaboratore considerati in quanto tali, ovvero come codice sorgente e oggetto. Il programma infatti, così inteso, è qualcosa di astratto che mal si concilia con la nozione di invenzione, che è invece un oggetto concreto e utilizzabile nell’attività economica. In questo senso un programma per elaboratore potrebbe costituire un elemento di un’invenzione industriale, ovvero per esempio le istruzioni per far funzionare una macchina o un dispositivo nuovo, che comporti attività inventiva e sia applicabile in un qualsiasi settore dell’industria, ivi compreso naturalmente quello del gaming o del gambling. In conclusione, il software in quanto tale se creativo è oggetto di copyright e se costituisce un elemento di un’industriale vera e propria può essere oggetto di brevettazione.
Ci si deve a questo punto domandare se le forme di tutela appena descritte siano sufficienti a dare protezione all’investimento necessario per realizzare un determinato programma per elaboratore. E per far ciò è necessario chiedersi cosa in concreto si voglia proteggere dalla contraffazione o comunque usurpazione da parte dei concorrenti.
In questo senso torna utile la bipartizione sopra proposta tra sofware “di gioco”, ovvero videogiochi, giochi on line, o esports, e software “tecnici”, ovvero quelli utilizzati per ottenere determinati risultati utili per il gioco o per le case da gioco, e quindi sistemi di controllo e monitoraggio vari, oppure algoritmi per il funzionamento di una slot machine o ancora sistemi di lettura o comunque di comunicazione dei risultato di gioco, oppure di statistiche sullo stesso. Nei primi mi pare allora vengano in considerazione le interfaccia grafiche, ma anche i personaggi, i loghi oppure i colori utlizzati o ancora il format di gioco e quindi in questi casi, più, o in aggiunta alla tutela del software si dovrà ricercare un tutela da offrire ai vari elementi che compongono il gioco e individuare la tutela più consona a quegli aspetti quali per esempio, registrazione di marchio verbale o figurativo (logo), la registrazione dei disegni e modelli, il copyright sui personaggi di fantasia o sul format.
Per quanto riguarda invece i software tecnici occorre valutare se gli stessi possano essere oggetto di tutela d’autore, oppure, in quanto costituiscano una parte, essenziale o meno, di un dispositivo, o comunque abbiano una funzione utilitaria prevalente, se possano essere oggetto di brevettazione come invenzioni industriali.
In considerazione della complessità dei programmi per elaboratore ci si è inoltre domandati ed è lecito farlo, se possa sussistere una tutela in relazione ai componenti non letterali del programma, codice sorgente e codice oggetto, e al di là delle componenti esteriori, ovvero la struttura, l’organizzazione e la sequenza a monte della forma finale di codificazione: alcuni giudici hanno affermato per esempio che l’organigramma di un software può possedere i caratteri dell’opera creativa e pertanto beneficiare della tutela d’autore.
La normativa internazionale in materia, così come quella relativa agli altri aspetti di proprietà intellettuale, è una normativa di massima e di indirizzo per le normative interne e più di dettaglio e costituisce una tutela minima che deve essere assicurata anche all’interno dei vari Stati.