Il riordino del gioco online sta cambiando radicalmente il volto del settore dell’iGaming d’Italia. Il costo delle concessioni ha già sconvolto l’assetto societario spingendo verso una forte concentrazione del mercato e costringendo i piccoli e medi operatori a stringersi in alleanze economiche o a vendersi a qualche gruppo o fondo internazionale prima di immergersi in acque molto profonde e burrascose, dure da navigare.
Ma c’è un particolare decisamente non trascurabile, sia a livello procedurale sia a livello economico, visto che mette in preventivo per i concessionari altri soldi da spendere o immobilizzare oltre ai famigerati 7 milioni più tutta una serie di altri costi di gestione per la partecipazione alle gare. E siccome parliamo di cifre dai 5 ai 6 zeri, crediamo di aver colto la vostra attenzione. Tutto deriva dall’aspetto assicurativo e fideiussorio legato alla gara e legato all’applicazione del codice dei contratti.
Per aiutarci a spiegare con dovizia di particolari il tema spinoso e decisamente tecnico, è Pasquale Falzarano, owner and director Gruppo Falzarano Intermediazioni, di grande esperienza che si è avvicinato al mondo del gioco collaborando, tra gli altri, anche col gruppo Kogem di Salvatore Vullo.
Prima di passare all’analisi puntuale di Falzarano ecco qualche considerazione per rendere più agevole la lettura di un argomento che, come detto, è assai tecnico: “Vi sono due garanzie che gli operatori devono presentare per partecipare alla gara, una garanzia provvisoria ed una definitiva. Su quest’ultima l’Agenzia delle dogane e dei monopoli ha effettuato un calcolo basato sulla media dei risultati degli ultimi tre anni di un gestore anch’esso di dimensioni medie. Valori che vanno adeguati di anno in anno. Ovviamente, prendendo a riferimento un valore di questo tipo (una raccolta di poco inferiore ai 30 milioni di euro) ad essere scontenti sono i più piccoli mentre i grandi possono tranquillamente permettersi di pagare importi di queste dimensioni. Questo sta portando gli operatori ad aggregarsi con tutte le difficoltà che possiamo immaginare”.
Di quali cifre stiamo parlando? “Adm ha fissato una somma da assicurare nella fase di gara pari ad euro 750mila di somma garantita. A tale valore di base è possibile praticare - prosegue Falzarano – una riduzione del 30 percento se il concessionario ha una certificazione di qualità Uni En Iso 9000. Se il partecipante è qualificato come 'Piccola o media impresa' la garanzia si può abbattere del 50 percento sull’importo base ma queste due possibilità non sono cumulabili tra loro. Una riduzione cumulabile con le due precedenti per un valore pari al 20 percento è possibile ottenerla se si possiedono altre certificazioni di qualità indicate nei documenti di gara.”
Questi impegni finanziari, però, potrebbero essere ridotti in modo sensibile senza immobilizzare o spendere ulteriori risorse. Come? Grazie alle compagnie assicurative: “Il mercato assicurativo italiano è stato, fino ad oggi, particolarmente asettico nel rilasciare garanzie per le obbligazioni legate alle concessioni - prosegue Falzarano – essenzialmente per il fatto che i testi delle fideiussioni chiesti dai monopoli erano tipicamente bancari per cui difficilmente sottoscrivibili dagli assicuratori. In verità esiste ancora un retaggio in tal senso che potrebbe essere superato se le garanzie provvisorie e definitive vengono ricondotte entro il perimetro delle statuizioni del Codice dei contratti. Tuttavia, se da un lato il codice agevola il rilascio delle garanzie, dall’altro lato un’espressione inserita nel bando di gara rischia di complicare le cose. Adm, pur essendo stazione appaltante, ha compiuto una deviazione dallo schema tipo delle garanzie del Codice dei contratti stravolgendo le logiche cui siamo abituati ad operare”.
Questo il passaggio isolato da Falzarano: “È chiaro che aver stabilito che la garanzia definitiva debba essere conforme allo schema tipo 1.2 ma con la precisazione di essere '… irrevocabile, autonoma rispetto all'obbligazione principale, a prima richiesta ogni eccezione rimossa …' è un modo come un altro per rendere facilmente escutibili le fideiussioni prestate dagli aggiudicatari; peccato che tale aggravamento della definitiva esorbita da qualsiasi prerogativa di Adm quand’anche assuma la qualifica di stazione appaltante come in questo caso”.
Come si esce da questo cul de sac che potrebbe far risparmiare tanti soldi alle società di gioco che partecipano al bando? “Sebbene Adm parta da fondate ragioni giurisprudenziali, in punto di diritto va rispettato il Codice dei contratti senza alcun potere di incidere e/o poter modificare tali norme, anche quando si diventa stazione appaltante come nel caso di specie. La questione non è di scarso rilievo ed andrebbe affrontata in sede giudiziaria; tuttavia, una banale Faq proposta da qualche operatore potrebbe concedere ai Monopoli la possibilità di chiarire questo refuso, la quale cosa aprirebbe tante opportunità per rivolgersi anche alle compagnie assicurative, siano esse generaliste che specializzare nel ramo cauzioni. Nel settore ci sarebbe un discreto interesse ad offrire queste garanzie ma con la permanenza di queste condizioni la cosa potrebbe diventare difficile”.
L’ANALISI PUNTUALE DELLE GARANZIE PER IL RIORDINO DI GIOCO ONLINE - Il sistema delle garanzie per la partecipazione alla gara dei giochi a distanza e per la gestione della convenzione è stato uniformato alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici (Dlgs n. 36/2023). Si tratta di una novità rispetto all’attuale scenario che vede una situazione molto differente: infatti, le concessioni attive presso Adm sono garantite da cauzioni versate presso la Tesoreria dello Stato oppure da fideiussioni (bancarie o assicurative) che hanno delle caratteristiche contrattuali molto differenti rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti.
Del resto, per la gara in parola, non era possibile fare diversamente dal momento in cui l’impianto normativo della contrattazione con la pubblica amministrazione è regolato da un unico corpo di norme che è costituito proprio dal Codice dei contratti.
Fatta questa doverosa premessa, per partecipare alla gara è richiesta una garanzia provvisoria che può essere costituita da cauzione presso la Tesoreria dello Stato oppure da una fideiussione (bancaria od assicurativa) secondo lo Schema Tipo 1.1 (Dm 31/2018); gli aggiudicatari delle concessioni dovranno stipulare una garanzia definitiva sempre sotto forma di cauzione o fideiussione, in questo caso secondo lo Schema Tipo 1.2 (Dm 31/2018).
Per la garanzia provvisoria sotto forma di fideiussione, i documenti di gara hanno adottato pedissequamente le condizioni stabilite all’art. 106 del Codice dei contratti, senza alcun discostamento, come è giusto che sia in queste situazioni.
Invece, una precisazione non da poco, viene fatta, sia nei documenti di gara che nello schema di convenzione, con riguardo alla garanzia definitiva. Si tratta di una puntualizzazione che, sebbene abbia un forte fondamento giuridico, tuttavia non doveva e non poteva essere introdotta in questa gara senza che Adm rischi di esorbitare dai (naturali) poteri di una stazione appaltante.
Mi riferisco alla previsione fatta al comma 3 dell'art. 22 della Convenzione, la quale stabilisce che la garanzia definitiva deve essere '… irrevocabile, autonoma rispetto all'obbligazione principale, a prima richiesta ogni eccezione rimossa… '. Si tratta di una precisazione non prevista e non contenuta nelle norme di cui all’art. 117 del Codice dei contratti all’interno del cui alveo deve essere mantenuta la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione di un appalto di tipo ordinario come quello della gara dei giochi a distanza.
Introdurre queste (ulteriori) condizioni di funzionamento alla fideiussione definitiva non fanno altro che esporre la stazione appaltante (Adm) a censure per eccesso di potere.
Del resto, non si comprende come si possa prevedere che tale garanzia debba essere prestata usando lo schema standard di cui allo schema tipo 1.2 del Dm 31/2018 e poi prevedere una deroga rispetto ad esso: se è vero come è vero che le concessioni dei giochi pubblici sono ricondotte e disciplinate all’interno del Codice dei contratti pubblici, non si capisce come mai la garanzia definitiva per la gara dei giochi debba essere differente da quella prevista per tutti gli altri contratti pubblici!
Come dicevamo prima, aver stabilito che la garanzia definitiva debba essere conforme allo schema tipo 1.2 esorbita da qualsiasi prerogativa di Adm, quand’anche assuma la qualifica di stazione appaltante come in questo caso.
Si aggiunga che, questa particolare condizione, se da un lato stravolge il 'naturale' contenuto dello Schema Tipo 1.2, dall’altro lato ne appesantisce il rilascio da parte del mercato assicurativo tradizionale con gravi conseguenze per il reperimento delle garanzie da parte dei partecipanti alla procedura di gara.
Si consideri che la permanenza di tale condizione potrebbe impedire a diverse compagnie assicurative di intervenire fin dalla garanzia provvisoria prima ancora che sulla definitiva, con ripercussioni indirette sulla competizione di gara.
Immaginiamo comunque che la questione non passi inosservata per i concorrenti ed è auspicabile una precisazione dell’Agenzia”.