“La Sezione ritiene prioritario il rinvio pregiudiziale europeo, per diversi ordini di ragioni: la doverosità del rinvio europeo, quando (come nel caso di specie) il giudice a quo, che è anche giudice di ultima istanza, dubiti della legittimità europea della norma interna; l’importanza della questione interpretativa sottesa alla doppia pregiudizialità, tale da conformare, per il futuro, l’esercizio della discrezionalità da parte del Legislatore interno, nella materia specifica del rinnovo delle concessioni delle lotterie istantanee; la specificità del caso concreto, che impone la sollecita definizione della controversia. Obiettivo – questo - che la Sezione ritiene maggiormente raggiungibile, optando per una soluzione processuale che utilizzi un parametro di giudizio comune ai due ordinamenti giuridici, anziché il solo parametro della legge-provvedimento, tipico del solo diritto interno”.
È quanto si legge nella sentenza con cui
il Consiglio di Stato ha respinto gli appelli proposti da Sisal e Stanleybet sul rinnovo della concessione per il Gratta & Vinci a Lottomatica da parte dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli.
Quanto all'appello principale, il Consiglio di Stato evidenzia che “la domanda cautelare, abbinata al merito, non appare allo stato suscettibile di accoglimento perché – a fronte peraltro di un originario rapporto concessorio ancora in corso - il pregiudizio potenzialmente lamentato non ha carattere di attualità e avrebbe comunque natura patrimoniale, risultando pienamente risarcibile in caso di eventuale esito positivo del giudizio”.
Inoltre, “la Sezione ritiene che la questione di merito posta dall’appello principale non possa prescindere da quella sulla cd. 'doppia pregiudizialità'.
Tra i due incidenti (rinvio alla Corte europea o sollevazione dell’incidente di costituzionalità), la Sezione ritiene prioritario il primo, per plurime considerazioni:
a) la società appellante ha invocato la protezione di situazioni soggettive riconosciute in via diretta dal diritto dell’Unione ed ha dedotto la violazione di principi e diritti dell’Unione, ed in particolare gli artt. 3, 49 ss., 56 ss., 101, 102 e 106 del Tfue, i principi di non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di concorrenza, e gli artt. 3 e 43 della Direttiva 2014/23/Ue; b) la Corte di Giustizia detiene il monopolio interpretativo in ordine alla compatibilità delle norme interne ai singoli Stati membri, rispetto al diritto dell’Unione; c) nella fattispecie in esame non potrebbe utilmente invocarsi l’orientamento della Corte costituzionale secondo cui - quando una legge sia oggetto di dubbi di legittimità, tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria -, può essere sollevata la questione di legittimità costituzionale, fatto comunque salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del Tfue (in argomento, Corte costituzionale n. 269/2017, n. 20 e n. 63 del 2019); nel caso in esame, infatti, non ricorre l’ipotesi della protezione di una situazione soggettiva tutelata in via esclusiva dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, perché anzi le questioni prospettate dalle parti involgono una questione di interpretazione del diritto dell’Unione, ex art. 267 del Tfue (fermo restando che anche nell’ipotesi di allegato contrasto con la suddetta Carta, comunque, la previa sollevazione dell’incidente di costituzionalità dovrebbe essere intesa come una possibilità, e non come un obbligo, per il giudice a quo);
d) in disparte la fattispecie dell’eventuale incostituzionalità della norma contenuta nell’art. 20, comma 1, del Decreto Legge 16.10.2017, n. 148, sotto il profilo esclusivamente interno della cd. legge-provvedimento (profilo che è autonomo, rispetto a quello europeo), per la parte in cui, invece, sussiste la cd. 'doppia pregiudizialità', in conseguenza della doppia protezione (interna ed europea) delle situazioni soggettive, resta comunque prioritario il rinvio pregiudiziale europeo, in base al sistema processuale interno.
Sul piano processuale, infatti, l’eventuale sollevazione dell’incidente di costituzionalità, postula il positivo apprezzamento della rilevanza e della non manifesta infondatezza della questione.
Nella logica di un’eventuale ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, infatti, il giudice interno ha l’onere di delibare la questione europea, per valutare l’applicabilità della legge interna nel giudizio posto al suo esame, motivando sulla rilevanza della questione, la quale è sempre ancorata ad un giudizio, prognostico, di applicabilità della norma al caso concreto.
La Sezione, nel mentre esclude il potere di procedere alla diretta disapplicazione della norma del 2017 (le ragioni dell’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione, non sono immediate, né sufficientemente chiare, precise ed incondizionate, in base alla Direttiva Concessioni, ai principi generali dei Trattati e alla giurisprudenza della Cgue) esprime seri dubbi, come di seguito si illustrerà, sulla compatibilità europea della medesima, sicché, il presupposto della rilevanza (che verrebbe a mancare in ipotesi di vaglio sfavorevole da parte della Corte di Giustizia, ostandovi l’obbligo di disapplicazione nel caso concreto), sussisterebbe solo nell’evenienza opposta (ovverossia, il vaglio favorevole della Corte sulla compatibilità europea).
In quest’ultimo caso, la Sezione, si riserva espressamente la possibilità di vagliarne in via successiva (anche, eventualmente) la non manifesta infondatezza e la rilevanza della questione di legittimità costituzionale, secondo i parametri interni (si tratta degli artt. 3, 24 e 117 della Costituzione), considerato altresì che, nell’ipotesi in cui un eventuale giudizio dinanzi alla Corte costituzionale si concludesse con una pronuncia di incostituzionalità della norma, ciò comporterebbe l’espunzione della norma dall’Ordinamento con effetti erga omnes, anziché limitati, come nell’altra ipotesi, alla disapplicazione nel singolo caso concreto”.
I giudici quindi in ordine alla decisione di quello principale, provvedono con separata ordinanza, ai fini della sospensione del giudizio e della rimessione alla Corte di Giustizia dell’unione europea della questione di interpretazione europea, riservando al definitivo ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese.