“Credo che in sede di regolamentazione si debba intervenire in maniera sistemica per dirimere il dubbio del ruolo del concessionario quale incaricato di pubblico servizio. Altrimenti la giurisprudenza difficilmente uscirà dalle sue visioni che, ultimamente ritengono come peculato l’eventuale mancato versamento del Preu dalle slot e dalle videolotterie”. Lunga e dettagliata l’analisi Fabio Elefante Professore ordinario di Istituzioni di diritto pubblico, Università La Sapienza, nel corso degli Stati Generali del Diritto di Internet, convegno organizzato con il sostegno dell'Associazione Alumni Luiss nell'occasione della Festa della Rivista “Diritto di Internet”.
Un tema spinoso ma fondamentale e fondante per il legislatore e per il settore del gioco legale: “Il gettito erariale dalle videolotterie è di 1,2 miliardi di euro e questo ci dà la dimensione dell’importanza dell’argomento - esordisce Elefante - si è espressa la Suprema Corte di Cassazione ma il tema è trattato da tutti i gradi di giustizia e invade molti ambiti del diritto come vedremo poi. Per una giurisprudenza assolutamente dominante, l’eventuale mancato versamento del Preu, il soggetto che non paga che sia il concessionario o il gestore, non risponde solo di omissione di versamento fiscale o truffa ma risponde al reato di peculato con sanzioni particolarmente rilevanti. Si tratta, come detto, di un tema interconnesso perché abbiamo attorno alla gestione dell’attività di queste macchine più problemi. Nel 2012 si discuteva sull’obbligo o meno di rendiconto del concessionario e per la Corte dei Conti queste società sono state considerate come enti contabili. Ci sono state contestazioni che questo obbligo non vi fosse e ci sono stati dei ricorsi. Nel 2006 la sentenza 334 della Corte Costituzionale nel risolvere un conflitto tra Sicilia e Stato sulla natura del Preu, ha chiarito che si trattasse di un prelievo tributario e non è quindi un denaro fiscale. Il concessionario non era un soggetto riscossore anche perché il soggetto passivo del tributo è il concessionario e non direttamente il giocatore”.
Una storia lunga e che ha avuto diversi ribaltamenti di fronte: “Ci sono state altre sentenze - analizza Fabio Elefante - un ultimo principio dice che sarebbe compatibile la doppia veste di soggetto riscossore e di soggetto passivo per via della concessione che deriva dalla riserva legale dallo Stato. Ma se il versamento non avviene in questo caso è stato considerato peculato il mancato versamento del denaro pubblico. Siccome te ne appropri se non lo versi commetti peculato. Poi nel 2018 la sezione ottava della Suprema Corte di Cassazione ha recuperato l’indirizzo dei giudici costituzionalisti e hanno detto che si trattava di un tributo che si paga annualmente con acconti e conguagli e non c’è nessun peculato. In caso di atti fraudolenti c’è ovviamente la truffa aggravata o inadempimento di posizione tributaria”.
Ma non è finita qui: “Poi, nel 2020, la medesima sezione, riscontrando un conflitto tra posizioni rimette la questione alla posizione delle sezioni unite in sede civile. Che scelta fanno? Confermano l’idea dominante. Quello del concessionario è un contratto di diritto privato per obblighi materiali che prevedono il prelievo della somma di denaro e i giudici si allineano alla posizione che sia denaro pubblico e che si tratti di peculato a livello finanziario in base all’assunto che quel prelievo è previsto ai fini fiscali. Un ragionamento forzato e arbitrario che si estende anche al gestore. Siamo di fronte ad un’attività materiale che non si può ritenere distante dall’attività che il concessionario svolge e che è incaricato di una pubblica funzione e per questo vi sarebbe una compatibilità di questo ruolo col vincolo giuridico che estende il peculato a queste figure”.
Quali sono i commenti che si rintracciano nei vari ambiti del diritto? Fabio Elefante ci offre un’ampia panoramica anche su questo: “I commenti che arrivano dalla giurisprudenza penalistica e tributaria sono per lo più negativi. Ci sono molte contraddizioni come la tassa di soggiorno ritenuta anch’essa a rischio peculato fino al 2020 perché il soggetto passivo era il fruitore ma ora è l’albergatore. Qui si dice che il soggetto passivo è il concessionario e questo è confermato dalla sentenza della Corte Costituzionale che ricordavamo poc’anzi. L’altra questione è che è vero che anche per l’Iva potrebbe valere la stessa cosa. Il soggetto che paga è l’esercente ma nessuno ritiene peculato il mancato pagamento dell’Iva. Visione contraria quella dei tributaristi che insistono sulla contrapposizione tra riscossore e soggetto passivo. Alcuni amministrativisti, invece, giustificano questo approccio. Il concessionario in virtù della concessione dello stato maneggia denaro pubblico e sarebbe un’indiretta forma di possesso e sarebbe quindi configurabile il peculato”.
Ma qual è l’opinione del professor Elefante? “Quando l’attività bancaria era considerata come interesse pubblico il cassiere rischiava di commettere peculato. Poi quando venne considerata attività d’impresa questo cadde. Sui bancoposta, ad esempio, permane la stessa contraddizione. A me sembra che vi sia grande differenza tra la gestione dell’attività alberghiera e il gioco ma noi siamo in un ambito in cui vige una riserva assoluta in capo al soggetto pubblico. Al di fuori di quelle caratteristiche l’attività non è lecita. Il problema non è la concessione. In questo caso si può ritenere che si sta giocando direttamente con lo Stato e anche se si svolge attività d’impresa si maneggia pubblico denaro. La tenuta o meno di questa giurisprudenza è il tema della tutela dell’ordine pubblico se e in quale misura i soggetti sono funzionali al controllo del gioco legale. In quest’ottica sembra sostenere l’ipotesi di peculato. Quindi, o il regolatore interviene riformando in maniera sistemica o non credo che la giurisprudenza esca così facilmente da questo tipo di valutazioni”, ha concluso Elefante.